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작성자 : 법무사 이전호 (sy7@sy7.com) 조회수: 10286 , 줄수: 578
판례 : 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기와 담보가등기의 구별기준 등


▒  소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기와 담보가등기의 구별기준  ▒
출처 ㅣ 대법원
Edit by lawpia.com 법무사 이전호

 

  소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기와 담보가등기의
구별기준에 관한 전주지방법원 판결 요지

 

[전주지방법원 2007나2797(본소), 2007나2803(반소) ]

사건의 경과

사건번호 2007나2797(본소) 가등기에 의한 본등기이행청구 2007나2803(반소) 가등기말소

원고(반소피고) ◇◇◇ 피고(반소원고) □□□

소제기일 2004. 12. 17.(본소), 2005. 10. 19.(반소) 항소제기일 2007. 3. 30. 판결 선고일 2007. 8. 17.

쟁 점

    1. 가등기가 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기인지 담보가등기인지 여부

    2. 채무의 일부 변제공탁의 효력

    3. 채무자가 피담보채무를 변제하더라도 채권자가 담보가등기의 말소에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우 피담보채무의 변제를 조건으 로 가등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있는지 여부

    결과 (주문) 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)의 항소 모두 기각

참조 조문

□ 사건의 경과

□ 판결 요지

○ 사안의 개요

    원고와 피고의 남편인 000은 2003. 5. 9. 이 사건 부동산에 관하여 매매대금 1,300 만 원, 매매예약완결일은 2003. 12. 31.로 하고, 원고는 예약당일 000에게 위 매매대금 1,300만 원 중 800만 원을 예약증거금으로 지급하며, 000은 예약체결과 동시에 원고에 게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준다는 내용의 매매 예약계약서를 작성함

    - 원고는 2003. 5. 9. 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료하고, 2003. 5. 10. 000에게 800만 원을 지급하였으며, 그 후 000의 동생인 xxx 에게 2003. 9. 8. 200만 원, 2003. 12. 24. 200만 원, 2004. 1. 12. 100만 원 등 합계 500만 원을 3회에 걸쳐 지급함 - 000이 2004. 4. 6. 사망함에 따라 그의 처인 피고가 그 재산을 상속함

    - 2003. 5. 9.경 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 6,100만 원의 근저당권이 설정 되어 있었고, 당시 위 근저당권의 실제 피담보채무는 69,991,232원이었음 - 이 사건 부동산의 시가는 2003. 5. 9. 기준 151,418,900원이다.

○ 원고의 주장

    이 사건 가등기는 2003. 5. 9. 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위 한 가등기인데, 원고가 매매대금 1,300만 원을 모두 지급하였고, 매매예약완결일인 2003. 12. 31.이 경과하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 가등기에 기하여 2003. 12. 31. 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

○ 피고의 주장

    이 사건 가등기는 담보가등기이고 그 피담보채무액은 망 000이 2003. 5. 10. 원고로 부터 지급받은 800만 원인데, 피고가 2005. 10. 17. 위 800만 원 및 이에 대한 이자를 변제공탁하였으므로, 원고는 피고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무 가 있다고 주장한다.

○ 쟁점

    가. 가등기가 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기인지 담보가등기인지 여부

    나. 채무의 일부 변제공탁의 효력 다. 채무자가 피담보채무를 변제하더라도 채권자가 담보가등기의 말소에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있는지 여부

○ 법원의 판단

가. 등기가 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기인지 담보가등기인지 여부 는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고, 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것인바, ① 원고와 000 사이에 체결된 계약이 이 사건 부동산의 소유권이전을 전제로 한 매매예약 이었다면 당연히 선결적으로 해결해야 할 근저당권의 처리에 관한 약정이 전혀 없는 점, ② 보통의 부동산 매매계약이라면 매매계약과 동시에 매매대금 중 일부를 계약금 으로 지불하고 중도금이나 잔금 지급기일을 약정한 후 잔금지급과 동시에 소유권이전 등기를 경료하는 것과는 달리 원고와 000은 잔금 500만 원의 지급기일에 관한 약정을 전혀 하지 않았고, 원고는 위 500만 원을 임의적으로 3회에 걸쳐 분할하여 지급한 후 에도 약 1년 동안 그 소유권이전등기절차의 이행을 구한 적이 없었던 점, ③ 이 사건 부동산의 시가와 매매대금 사이에 많은 차이가 나는 점 등을 종합하여 이 사건 가등기 는 담보가등기라고 봄

나. 이 사건 담보가등기의 피담보채무액은 1,300만원임에도, 피고는 800만원 및 그 이자만을 공탁하였는바, 이러한 피고의 변제공탁은 이 사건 가등기의 피담보채무 일부 에 대한 공탁에 불과하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아주 근 소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으므로, 위와 같은 공탁 으로는 위 피담보채무가 소멸하였다고 볼 수 없음

다. 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하면서 담보가등기의 말소를 구하고, 채권자는 그 가등기가 채권담보의 목적으로 된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수 를 다투기 때문에 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 그 가등기의 말소에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우, 채무자의 청구 중에는 만약 그 가등기가 담보목적으로 경 료된 것이라면 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채무의 지급을 조건으로 그 가등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이고, 이러한 경우 에는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 함

○ 판결의 의미

- 실질적으로는 금전을 대여한 후 담보 목적으로 가등기를 경료하면서도 형식적으로 는 매매예약의 형식을 빌려 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기를 마치는 경우 그 대여금과 담보부동산의 시가 사이에 상당한 불균형이 있음에도 채무자가 대여 금의 변제를 지체하고 있음을 기화로 채권자는 가등기가 매매예약에 기한 순위보전을 위한 가등기임을 주장하여 그 소유권이전등기의 이행을 구하는 경우가 많다. 이러한 경우 법원은 가등기의 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식 적으로 판단하는 것이 아니고, 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 실질적으로 판단하여 채무자를 보호한다는 취지임

 

전 주 지 방 법 원

판 결

사 건 2007나2797(본소) 가등기에 의한 본등기이행청구 2007나2803(반소) 가등기말소

원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인 ◇◇◇

피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인 □□□

제 1 심 판 결 전주지방법원 2007. 2. 28. 선고 2004가단38459(본소), 2005가단 29728(반소) 판결

변 론 종 결 2007. 6. 29. 판 결 선 고 2007. 8. 17.

주 문

1. 원고(반소피고) 및 피고(반소원고)의 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 각자 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1. 본소 청구취지 및 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고(반소원고, 이하 피고라 한다)는 원고(반소피고, 이하 원 고라 한다)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 전주지방법원 무주등기소 2003. 5. 9. 접수 제4473호로 마친 각 가등기에 기하여 2003. 12. 31. 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.

2. 반소 청구취지 및 항소취지

제1심 판결 중 반소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. 원고는 피고에게 별지 목 록 기재 부동산에 관하여 전주지방법원 무주등기소 2003. 5. 9. 접수 제4473호로 마친 각 소유권이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

이 유

1. 기초사실

아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 1 내지 4호증, 갑 9호증의 2, 3, 4, 6의 각 기재, 제1심 증인 xxx의 증언, 제1심 감정인 의 시가감정결과 및 제1 심 법원의 ○중앙회 전북도지회장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다. 가. 원고는 2003. 5. 9. 소외 000과 사이에 000 소유이던 별지 목록 기재 부동산(이 하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 매매대금 1,300만 원, 매매예약완결일은 2003. 12. 31.로 하고, 위 예약완결일자가 경과하면 매매완결의 의사표시가 없어도 매매가 완 결된 것으로 보고, 매매가 완결되면 000은 원고로부터 위 매매대금을 수령함과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하되, 원고는 예약당일 000에게 위 매매대금 1,300만 원 중 800만 원을 예약증거금으로 지급하며, 000은 예약 체결과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 준다는 내용의 매매예약계약서(갑 1호증)를 작성하였다. 나. 원고는 이 사건 부동산에 관하여 전주지방법원 무주등기소 2003. 5. 9. 접수 제 4473호로 원고 명의의 소유권이전청구권가등기(이하 이 사건 가등기라 한다)를 경료하 고, 다음날인 같은 달 10. 000에게 800만 원을 지급하였으며, 그 후 000의 동생인 xxx 에게 2003. 9. 8. 200만 원, 2003. 12. 24. 200만 원, 2004. 1. 12. 100만 원 등 합계 500만 원을 3회에 걸쳐 지급하였다. 다. 000이 2004. 4. 6. 사망함에 따라 그의 처인 피고가 그 재산을 상속하였다. 라. 한편, 2003. 5. 9.경 이 사건 부동산 중 별지 목록 1 내지 4, 8 내지 11 기재 부 동산에 관하여 근저당권자 임업협동조합중앙회, 채권최고액 6,100만 원, 채무자 xxx로 된 근저당권이 설정되어 있었고, 당시 위 근저당권의 실제 피담보채무는 69,991,232원 (원금 6,000만 원 + 1997. 10. 21.부터 2003. 5. 9.까지 연 3%의 비율에 의한 이자 9,991,232원)이다. 마. 이 사건 부동산의 시가는 2003. 5. 9. 기준 151,418,900원이다.

 

2. 본소청구에 대한 판단

가. 원고 주장의 요지

원고는, 이 사건 가등기는 2003. 5. 9. 매매예약에 기한 소유권이전등기청구권을 보 전하기 위한 가등기인데, 원고가 매매대금 1,300만 원을 모두 지급하였고, 매매예약완 결일인 2003. 12. 31.이 경과하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 가등기에 기하여 2003. 12. 31. 매매예약 완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 고 주장한다.

나. 판단

(1) 살피건대, 가등기가 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기인지 담보가 등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적 으로 결정될 것이 아니고, 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결 참조). 이 사건에 있어서, 갑 1호증(매매예약계약서)에는 원고와 망 000이 이 사건 부동산 에 관하여 매매예약을 체결하고 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 가등기를 경료해 주기로 약정한 것으로 기재되어 있으나, 앞서 인정한 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉,

① 원고와 000 사이에 체결된 계약이 이 사건 부동산의 소유권 이전을 전제로 한 매매예약이었다면 당연히 선결적으로 해결해야 할 근저당권의 처리 에 관한 약정, 즉 이 사건 부동산에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무를 원고가 인수할 것인지 아니면 000이 원고에게 소유권을 이전하기 전에 그 피담보채무를 변제 하여 근저당권을 말소시킬 것인지 등에 관한 약정이 있었어야 함에도 그에 관한 약정 이 전혀 없는 점,

② 보통의 부동산 매매계약이라면 매매계약과 동시에 매매대금 중 일부를 계약금으로 지불하고 중도금이나 잔금 지급기일을 약정한 후 잔금지급과 동시 에 소유권이전등기를 경료하는 것이 일반적이라고 할 것인데, 이 사건에 있어서, 원고 와 000은 매매대금 1,300만 원 중 예약증거금 명목으로 지급된 800만 원을 제외한 나 머지 잔금 500만 원의 지급기일에 관한 약정을 전혀 하지 않았고, 원고는 위 500만 원 을 임의적으로 3회에 걸쳐 분할하여 지급한 후 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 절차를 미룰 만한 특별한 사정이 보이지 않음에도 이 사건 소제기 전까지 약 1년 동안 000 및 그 상속인인 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구 한 적이 없었던 점,

③ 이 사건 가등기 경료 당시 이 사건 부동산의 시가는 151,418,900원으로 위 매매예약계약서에서 정한 매매대금 1,300만 원과 10배 이상의 차이가 날 뿐만 아니라, 가사 원고가 위 근저당권의 피담보채무를 인수하여 이 사건 부동산의 매매대금이 실제로는 7,400만 원(매매예약계약서 상 매매대금 1,300만 원 + 물상보증인으로서 책임한도액인 위 근저당권의 채권최고액 6,100만 원)이었다고 하더라도 여전히 당시 이 사건 부동산의 시가와는 2배 이상의 차이가 나는 점 등을 종합하 여 보면,

원고와 망 000 사이에 매매예약이라는 이름으로 체결된 2003. 5. 9.자 계약의 실질은 원고가 000에게 총 1,300만 원을 변제기 2003. 12. 31.로 정하여 대여하되, 우 선 800만 원을 대여한 후 나머지 500만 원은 000의 필요에 따라 대여하는 것으로 하 고, 000이 변제기에 이를 때까지 위 대여금을 변제하지 못할 경우에는 그 변제에 갈음 하여 이 사건 부동산의 소유권을 원고에게 이전하기로 하면서, 이를 담보하기 위하여 원고 명의의 이 사건 가등기를 경료해주기로 하는 내용의 계약이라고 봄이 상당하므 로, 이 사건 가등기는 가등기 담보 등에 관한 법률이 적용되는 담보가등기라고 할 것이 다. 따라서, 이 사건 가등기가 매매예약에 기한 가등기임을 전제로 피고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 한편, 이 사건 가등기는 담보가등기이므로, 원고는 가등기 담보등에 관한 법률 에 따라 위 대여금채권의 변제기 이후에 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적인 이 사건 부동산의 소유권을 취득할 수도 있다고 할 것이나, 원고가 위 법률이 정한 청산 절차를 거쳤다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 결국 원고의 주장은 이유 없다.

 

3. 반소청구에 대한 판단

가. 피고 주장의 요지 피고는, 이 사건 가등기는 담보가등기이고 그 피담보채무액은 망 000이 2003. 5. 10. 원고로부터 지급받은 800만 원인데, 피고가 2005. 10. 17. 위 800만 원 및 이에 대한 이자를 변제공탁하였으므로, 원고는 피고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행 할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

(1) 살피건대, 앞서 본 바와 같이, 이 사건 가등기는 가등기담보등에관한법률의 적용을 받는 담보가등기이므로, 위 법률에 따라 원고가 피고에게 청산금을 지급하기 전까지 피고는 원고에게 그 피담보채무 전액을 변제하고 이 사건 가등기의 말소를 청 구할 수 있다고 할 것이다. 한편, 이 사건 가등기의 피담보채무액에 관하여 보면, 원고가 2003. 5. 10. 망 000 에게 800만 원을 지급하고, 그 후 xxx에게 2003. 9. 8. 200만 원, 2003. 12. 24. 200만 원, 2004. 1. 12. 100만 원 등 합계 500만 원을 3회에 걸쳐 지급한 사실은 앞서 본 바 와 같고, 갑 9호증의 1 내지 7, 갑 11호증의 1, 2의 각 기재 및 제1심 증인 xxx의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면,

① xxx는 2001. 8. 6.경 000로부터 전북 리 114-1 토지 등의 형질변경을 위한 공사 및 묘지이장에 관한 대리권을 수여받은 사실,

② xxx는 2003. 5. 6.경 000로부터 금전 차용에 관한 부탁을 받고 2003. 5. 9.경 000에게 원고를 소개하였으며, 원고와 000 사이에 위 매매예약계약서가 작성될 당시 그 자리에 참여하는 등 000이 원고로부터 돈을 차용함에 있어 주도적인 역할을 한 사실, 법무사 이전호

③ 000은 원고로부터 3회에 걸쳐 지급받은 500만 원 중 200만 원은 2003. 12. 24. 000에게 송금하고, 나머지 300만 원은 위 죽천리 114-1 형질변경 공사대금으 로 2003. 9. 8. 김복만에게 200만 원, 2004. 1. 12. 김승원에게 100만 원을 지급한 사 실 등을 인정할 수 있는 바,

위 인정사실들을 종합하면, 망 000은 xxx에게 원고로부터 나머지 차용금 500만 원을 수령할 수 있는 대리권을 수여하였고, xxx는 000의 대리인 으로서 원고로부터 위 차용금을 수령하여 그 대리권의 범위 내에서 이를 사용하였다고 봄이 상당하므로, 이 사건 가등기의 피담보채무액은 위 차용금 합계 1,300만 원 및 이 에 대한 변제기 이후의 지연손해금이라고 할 것이고, 다만 원고가 2004. 1. 12. xxx에 게 100만 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 위 피담보채무의 변제기는 2003. 10 12. 31.에서 2004. 1. 12.로 연장되었다고 봄이 상당하다. 따라서, 피고가 이 사건 가등기의 말소를 구하기 위해서는 먼저 원고에게 1,300만 원 및 이에 대한 2004. 1. 13. 이후의 지연손해금을 포함한 피담보채무 전액을 변제해 야 한다고 할 것인 바,

을 7호증, 을 8호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 피고는 2005. 10. 17. 부산지방법원 2005년 금 제6937호로 원고를 피공탁자로 하여 800만 원 및 이에 대한 2003. 5. 9.부터 2005. 10. 17.까지의 이자 976,430원 합계 8,976,430원을 공탁한 사실을 인정할 수 있으나, 피고의 위 변제공탁은 이 사건 가등기의 피담보채무 일부에 대한 공탁에 불과하고, 채무 전액이 아닌 일부에 대한 공탁은 그 부족액이 아 주 근소하다는 등의 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 채권자가 이를 수락하지 않는 한 그 공탁 부분에 관하여서도 채무소멸의 효과가 발생하지 않으므로(대법원 1998. 10. 13. 선고 98다17046 판결 참조), 위와 같은 공탁으로는 위 피담보채무가 소 멸하였다고 볼 수 없다 할 것이어서, 유효한 변제공탁이 있음을 전제로 한 피고의 주 장은 이유 없다. 법무사 이전호

(2) 다만, 채무자가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하면서 담보가등기의 말소를 구하고, 채권자는 그 가등기가 채권담보의 목적으로 된 것임을 다툰다든지 피담보채무 의 액수를 다투기 때문에 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 그 가등기의 말소에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우, 채무자의 청구 중에는 만약 그 가등기가 담보목적 으로 경료된 것이라면 소송과정에서 밝혀진 잔존 피담보채무의 지급을 조건으로 그 가 등기의 말소를 구한다는 취지까지 포함되어 있는 것으로 해석하여야 할 것이고, 이러 한 경우에는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 필요가 있다고 보아야 할 것인바(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다14713 판결, 1992. 7. 10. 선고 92다15376,92다15383 판결 등 참조), 법무사 이전호

이 사건에 있어서, 피고가 피담보채무 전액을 변제하였다고 하면서 이 사건 가등기의 말소를 구하는 주장에는 변제되지 아니한 피담보채무가 있다면 그 잔존피담 보채무의 지급을 조건으로 이 사건 가등기의 말소를 구하는 취지까지 포함된 것으로 봄이 상당하고, 앞에서 살펴 본 바와 같이, 원고가 이 사건 가등기가 채권담보의 목적 으로 된 것임을 다투고 있으므로 피고는 장래이행의 소로서 피담보채무의 변제를 조건 으로 이 사건 가등기의 말소등기절차의 이행을 미리 구할 필요가 있다고 할 것이다.

(3) 따라서, 원고는 피고로부터 1,300만 원 및 이에 대하여 2004. 1. 13.부터 다 갚 는 날까지 민법이 정한 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급받은 다음 피고에게 이 사건 가등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 피고의 이 사건 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용 하고, 원고의 본소청구 및 피고의 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고 및 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.

 

재판장 판사 유길종 _________________________

판사 임혜원 _________________________

판사 장 욱 _________________________

 

 

부동산 목록  1 내지 11 생략 - 법무사 이전호. 끝.  

 

  대법원 1992.2.11. 선고 91다36932 판결【가등기에기한본등기】[공1992.4.1.(917),1001]

【판시사항】

가. 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 제3자에게 소유권이전이 된 경우 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있는지 여부(소극)

가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 제3자에게 소유권이전이 된 이상 담보가등기권자는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.

나. 가등기가 담보가등기인지 여부의 판단 기준

가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이다.

【참조조문】

가. 가등기담보등에관한법률 제14조 / 나. 민법 제105조, 가등기담보등에관한법률 제2조 제3호

【전 문】 【원고, 상고인】  소송대리인 변호사

【피고, 피상고인】 노영덕

【피고보조참가인】  소송대리인 변호사

【원 판 결】 서울고등법원 1991.9.17. 선고 91나5244 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고 부담으로 한다.

【이 유】

원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1988.3.25. 당시 피고의 소유이던 계쟁건물에 대하여 경료한 가등기는 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 대여한 58,000,000원의 원리금을 담보하기 위한 담보가등기라고 인정하고 위 건물이 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 피고보조참가인에게 소유권이전이 된 이상 원고는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 사실인정과 법률판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배 또는 심리미진의 잘못이 있다 할 수 없다.

소론은 특히 위 가등기시에 담보가등기를 경료할 때 통상 작성되는 대물반환예약서 대신 매매예약서가 교환된 점을 들어 담보가등기가 아니라고 주장하나, 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이므로 위 주장 또한 이유 없다. 상고논지는 모두 채용할 수 없는 것이다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   김석수(재판장) 이회창 이재성 배만운

 

 

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2007/11/13 (17:50)
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