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작성자 : 법무사 이전호 (sy7@sy7.com) 조회수: 5417 , 줄수: 89
판례 : 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인없이 말소된 경우 곧바로 근저당권상실의 손해발생여부


 대법원 2010.2.11. 선고 2009다68408 판결 【약정금등】[공2010상,513]  
Edit by lawpia.com 법무사 이전호

 

 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우, 등기명의인에게
곧바로 근저당권 상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부

 

【판시사항】

근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소된 경우, 등기명의인에게 곧바로 근저당권 상실의 손해가 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

불법행위로 인한 재산상 손해가 있다고 하려면 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태에 차이가 있어야 한다( 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결 등 참조). 그런데 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되며( 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조), 그 회복등기 신청절차에 의하여 말소된 등기를 회복할 수 있으므로( 부동산등기법 제75조), 근저당권설정등기가 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다 하더라도 말소된 근저당권설정등기의 등기명의인이 곧바로 근저당권 상실의 손해를 입게 된다고 할 수는 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권설정등기가 원고의 의사와 무관하게 피고 등의 불법행위로 인하여 원인 없이 말소되었다고 판단한 다음, 그 손해액에 관하여 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였음을 전제로, 이를 이 사건 근저당권의 채권최고액인 119,000,000원 상당으로 산정하였다.

그러나 기록에 의하면, 피고는 원심에서 ‘원고가 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하여 등기를 원상회복할 수 있으므로 손해가 발생한 바 없다’는 주장을 하였음을 알 수 있고, 이와 같은 주장에는 원고의 손해가 이 사건 근저당권의 상실로 인한 손해액의 범위에까지는 이르지 않는다는 취지의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기는 원고의 의사와 무관하게 원인 없이 말소된 것으로서 원고가 이 사건 근저당권을 상실하였다고 단정할 수 없는 것으로 보이므로, 근저당권을 실행할 수 없게 되어 채권회수가 지연됨으로 인한 손해 또는 등기를 회복하는 데 드는 비용 상당의 손해 등에 의하여 손해액을 산정하는 것은 별론으로 하고, 이 사건 근저당권의 채권최고액 상당을 곧바로 위 불법행위로 인한 손해액으로 산정할 수는 없다 할 것이다.

따라서, 원심으로서는 과연 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기를 신청하는 등의 방법으로 이를 회복하는 것이 가능한지, 그 경우 원고가 입은 손해를 어떻게 산정할 것인지 등에 관하여 추가로 심리해보았어야 할 것임에도 그와 같은 심리를 다하지 않은 채 위와 같이 손해액을 산정하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 피고의 위 주장에 대한 판단을 유탈하고 심리를 다하지 아니하여 불법행위로 인한 손해액의 산정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 상고이유는 이유 있다.

 

 

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2011/07/21 (15:13)
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