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작성자 : LawPia (sy7@sy7.com) 조회수: 14590 , 줄수: 141
<의견> e-Form 의 개방에 따르는 헌법재판소결정 사례의 역Case 및 사용자 본인확인 문제

 

 헌법재판소  전원재판부 2003.09.25. 2001헌마156 [기각] [판례집 15-2,380~390] - Edit by lawpia.com 법무사 이전호

 

<e-Form 의 개방과 헌법재판소결정 사례의 역Case 문제 및 사용자 확인>

아래 소개한 헌재 결정은 " 민원인이 등기신청서를 작성"하고 등기소에 민원대행업자가 대신 등기신청을 하는 경우에 대한 헌법재판소의 결정입니다.

그러나, 현재 대법원의 e-Form  운영안 처럼, e-Form 신청자격의 제한도 없고, 사용자등록이나 공인 인증서의 확인 조차 없이, 오로지 아이디 패스워드 방식의 회원가입만으로  e-Form을 무제한 개방 한다면,

법원 근처의 민원대행업자, 중개사, 금융기관 등이, "민원인의 이름으로" 인터넷등기소에의 접속 및 회원가입 및 e-Form 상의 일련의 절차를 사실행위를 통하여 대행하면서 그 결과물인 "등기신청서 작성"하여 주고 첨부서류 등에 대한 조언행위를 통하여 보수를 받고 (형식적으로 중개사의 경우 중개수수료에 포함시키고, 금융기관의 경우도 형식적 무료이나 비용전가위험 및 반복적으로 업으로 함.) 업으로 할 가능성이 있게되며 (오히려  e-Form의 사용자 본인 확인이라는 최소한의 안전장치를 포기한 이러한 개방은 법무사법 참탈문제를 조장하는 역기능이 있음을 부인 할 수 없습니다)

민원인이 이렇게 작성된 등기신청서 및 첨부서면을 법원에 제출한다면 아래 헌법재판소의 결정 취지나 법무사법을 제정한 입법자의 입법의도는 사실상 무시될 위험성이 없지 않다고 보여집니다. (법원에의 제출대행은 쉽게 표시가 되지만, 민원인의 배후에서 위  e-Form을 이용한 작성대행의 경우 표시가 남지 않으며, 이를 밝히기가 쉽지 않기 때문입니다)

따라서 법원이 e-Form의 사용이 등기신청행위 자체가 아니고  등기신청 전단계의 사전준비행위에 불과하다 하여, 만연히 신분이 불분명한 자의 인터넷등기소 접속을 통한  ID, PASSWORD 방식의 회원가입 만으로 법원의 등기 시스템 접속을 개방할 경우,

등기기입업무의 경감이라는 공익의 뒤에 숨겨있는 "사법 편의주의"를 위하여 법무사법 및 법무사제도의 감독기관인 법원 스스로 e-Form 사용자의 신원 확인이라는 기초적인 사항을 외면하여 아래 헌법재판소 판례상에 나타난 법무사법의 입법목적 내지 법무사법을 수호하려는 입법자의 입법의도를 가볍게 보는 결과를 초래하게 되는 동시에,  법원 스스로 웹기반 통합형 등기시스템에 대한 자기 방어적 보안성도 동시에 약화시키는 결과를 초래할 수 있다고 보여집니다.

그러므로 e-Form을 개방하되, 사전 사용자등록과 공인인증서의 사용을 통하여 접속자 및 e-Form 사용자의 본인여부를 "최소한"이라도 확인하는 방안이 부동산등기시스템(AROS:AutomatedRegistry Office Systems)의 보안유지 차원에서도 바람직하며  이러한 조치야 말로 인터넷등기 시대의 전산등기부의 부실등기 방지와 진정성 유지라는 새시대적 요청에 근거한 등기의 진정성확보 조치라 사료됩니다.

법원은 기입업무의 경감 및 신속한 등기, 국민 편익 기여라는 사실적인 측면의 접근 보다는 부실등기 방지와 국민의 진정한 권리의 공시라는 등기제도의 본질적 측면과 아래 헌재결정례에서 처럼 피감독 전문자격사에 관한 법무사제도 및  법무사법의 입법목적도 다시한번 음미해 보아야 한다고 봅니다.

인터넷시대에 부실등기방지 내지 등기의 안정성, 진정성 확보 문제는 전산등기부에 기록되어 있는 디지털 등기정보의 해킹으로 인한 위변조 내지 변개가능성으로 인하여 이를 아무리 강조해도 지나침이 없다고 보며 기존 등기법 원리에 견주어 그 필요성이 보다 강하게 요청된다고 생각합니다. 법무사 이전호.

 

<아래 헌재판례의 사건 개요>

청구인은 타인의 의뢰를 받아 등기부등본, 토지대장등본 등 민원서류를 대행하여 주고 이에 상응하는 보수를 받는 민원서류대행업을 2001. 1. 20. 개업하여 현재 운영하고 있는 자인데, 인터넷 홈페이지 등에서 등기신청서 작성방법을 알게된 사람들이 자신들이 작성한 등기신청서류를 저렴한 가격을 제시하면서 등기소에 자기 대신 신청하여 줄 것을 요구받았으나, 법무사법 제2조 제1항, 제4호, 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호 및 제2항이 법무사 아닌 자의 등기신청대리 등을 업으로 하는 것을 금지하고 있어 등기신청대행업을 할 수 없었다. 이에 청구인은, 위 법무사법 규정이 헌법이 보장하고 있는 청구인의 직업의 자유를 침해하고 평등원칙에도 위반된다고 주장하면서 2001. 3. 5. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

 
법무사법 제74조 제1항 제1호 등 위헌확인 (2003. 9. 25. 2001헌마156 전원재판부)
 

【판시사항 및 결정요지】

 

1. 법무사 아닌 자가 등기신청대행 등의 법무행위를 업으로 하는 것을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌하는 법무사법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호 및 제4호, 제5호, 제74조 제1항 제1호, 제2항(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)이 법무사 자격이 없는 일반 국민의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 헌법에 위반되는지 여부(소극)

 

가.등기는 특정의 권리의무관계를 공시(公示)하기 위하여 공부(公簿)에 기재하는 것으로 국민의 권리보전 및 공중의 거래안전에 기여하는 공적 제도이다. 따라서 등기는 신속·정확하게 이루어져야 하고 그 절차도 적정·원활하게 수행되어야 한다.

그런데 현행법상 등기는 문서에 의한 방식주의로 당사자가 법정의 서면을 제출하는 신청에 의하여 이루어지는 것이 원칙이다. 그러므로 등기신청대리 등을 업으로 하려는 자는 최소한 등기되어야 할 물건이나 대상, 등기되어야 할 권리, 등기되어야 할 권리변동과 같은 실체적 법률관계와 등기신청에 관한 서면과 방식에 관한 절차적 법률문제 등을 충분히 이해할 수 있을 정도의 일정한 법률적 소양을 갖추어야 할 것이고, 그래야만 부실등기를 방지하고 신속·정확한 등기가 가능하며, 등기절차의 적정·원활한 진행 또한 담보될 수 있다고 할 것이다.

등기업무를 신속·정확하고 적정·원활하게 수행하여 국민의 권리보전과 거래안전이라는 등기제도의 공적 기능을 확보하기 위해서는,등기신청대리 등을 일정한 법률적 소양을 갖춘 법무사에게만 허용하고, 그 외의 비자격자에게는 이를 업으로 하지 못하도록 금지할 필요가 있다 할 것이며, 그 효율적 운영을 위하여 비법무사가 등기신청대리 등을 업으로 하는 경우 형사처벌하도록 하는 것 역시 효과적 수단이라 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고 그 수단 역시 적절하다.
 

나.입법자는 법무사의 자격을 법원·헌법재판소·검찰청의 법원사무직렬·검찰사무직렬 또는 마약수사직렬공무원으로 10년 이상 근무한 자 중 5년 이상 5급 이상의 직에 있었거나 15년 이상 근무한 자중 7년 이상 7급 이상의 직에 있었던 자로서 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자(법 제4조 제1호) 및 법무사시험에 합격한 자(제2호)로 규정하고 있다.

국민의 권리보전과 거래안전이라는 등기제도의 중대한 공익적 기능에 비추어 볼 때,
법무사는 위와 같은 정도의 법률지식 또는 실무경력을 갖추어야만 국민의 권리의무에 중요한 영향을 미치는 법무서류의 작성과 등기·공탁신청대리를 적정·원활하게 수행함으로써 국민의 권리보전에 기여할 수 있다할 것이므로 위 자격요건이 지나치게 엄격하다고 할 수 없다.

나아가 청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 등기신청대리 등을 업으로 할 수 없는 불이익이 있다 하더라도 청구인에게는 위와 같이 어느때고 법무사 자격을 취득할 수 있는 기회가 열려있을 뿐만 아니라 이 사건 법률조항의 입법목적인 공익에 비하여 청구인이 입는 불이익이 결코 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형도 유지되어 있다.

그렇다면, 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해할 정도로 비례의 원칙에 위배한 것으로 볼 수 없고, 나아가 입법자가 등기신청대행만을 전담하는 자격제도를 따로 두고 있지 않다거나 현재보다 더 완화된 법무사 자격요건을 두고 있지 않다고 하더라도 그것이 곧 청구인의 직업선택의 자유를 침해할 정도로 입법형성의 재량을 일탈한 것이라고 볼 수도 없다고 할 것이다.


 

2.등기신청서 제출대행과 같은 사실행위를 업으로 하는 것을 법무사의 자격이 있는 자에게만 허용하는 것은 합리적 이유없이 법무사에 비하여 비법무사를 차별하는 것으로 헌법상 평등원칙에 위반되는 여부(소극)

 

등기제도의 공적 기능을 확보하기 위해서는 어느 정도 법률적 소양을 갖춘 자로 하여금 등기신청의 대리 등을 업으로 할 수 있도록 제한할 필요가 있다. 그렇지 아니하고 자유경쟁을 촉진하고 기본권제한을 없앤다는 이유로 법률적 소양이 없는 비자격자에게 등기신청의 대리업 등을 전면적으로 허용한다면 아무런 법률지식 없는 자도 등기신청대리 등을 업으로 하게 되어 부실등기로 인한 국민의 권리보전 및 거래안전을 해쳐 등기제도의 입법목적을 달성할 수 없음은 불을 보듯 뻔하다고 할 것인바,

입법자가 비자격자의 등기신청대리 등을 제한하는 것은, 등기업무의 적정·원활한 수행과 신속·정확한 등기를 통한 국민의 권리보전과 거래안전이라는 공익을 위한 것이라고 할 것이므로 거기에는 합리적 이유가 있다할 것이고, 입법자가 자의적으로 법무사 자격이 없는 자를 법무사에 비하여 차별하는 것으로 볼 수는 없다.(평등원칙에 위반되지 않는다)

 

【심판대상조문】

법무사법 제3조(법무사가 아닌 자의 단속)
① 법무사가 아닌 자는 제2조에 규정된 사무를 업으로 하지 못한다.
② 생략

법무사법 제2조(업무)
① 법무사는 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 다음 각호의 사무를 행함을 업무로 한다.
1.∼2. 생략
3. 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성
4. 등기·공탁사건의 신청대리
5. 제1호 내지 제3호에 의하여 작성된 서류의 제출대행
② 생략

법무사법 제74조(법무사가 아닌 자의 행위)
① 법무사가 아닌 자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원이하의 벌금에 처한다.
1. 제3조의 규정에 위반한 경우
2. 생략
② 상습으로 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

 

【참조조문】

헌법 제11조, 헌법 제15조

법무사법 제2조(업무)
① 법무사는 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 다음 각호의 사무를 행함을 업무로 한다.
1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성
2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성
3. 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성
4. 등기·공탁사건의 신청대리
5. 제1호 내지 제3호에 의하여 작성된 서류의 제출대행
② 법무사는 제1항 제1호 내지 제3호에 규정된 서류라 하더라도 다른 법률에 의하여 제한되어 있는 것은 이를 작성할 수 없다.

 

【참조판례】

헌재 1996. 4. 25. 94헌마129 등, 판례집 8-1, 449
헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537

【당 사 자】

청 구 인   임○재
국선대리인 변호사이○구

【주문】

청구인의 심판청구를 기각한다.

【이유】

사건의 개요와 심판의 대상

사건의 개요

청구인은 타인의 의뢰를 받아 등기부등본, 토지대장등본 등 민원서류를 대행하여 주고 이에 상응하는 보수를 받는 민원서류대행업을 2001. 1. 20. 개업하여 현재 운영하고 있는 자인데, 인터넷 홈페이지 등에서 등기신청서 작성방법을 알게된 사람들이 자신들이 작성한 등기신청서류를 저렴한 가격을 제시하면서 등기소에 자기 대신 신청하여 줄 것을 요구받았으나, 법무사법 제2조 제1항, 제4호, 제3조 제1항, 제74조 제1항 제1호 및 제2항이 법무사 아닌 자의 등기신청대리 등을 업으로 하는 것을 금지하고 있어 등기신청대행업을 할 수 없었다. 이에 청구인은, 위 법무사법 규정이 헌법이 보장하고 있는 청구인의 직업의 자유를 침해하고 평등원칙에도 위반된다고 주장하면서 2001. 3. 5. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

심판의 대상

청구인은 법무사 아닌 자가 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 등기의 신청대리 등을 업으로 하는 경우 징역 또는 벌금에 처하도록 하는 처벌규정인 법무사법 제74조 제1항 제1호 및 제2항만을 심판대상으로 삼아 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

그러나 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구 이유는, 법무사 아닌 자가 등기신청에 필요한 서류의 작성 및 제출대행과 등기신청대리(아래에서는 '등기신청대리 등'이라고 약칭한다)를 업으로 할 경우 형사처벌이 지나치게 가혹하여 헌법에 위반된다는 데에 있는 것이 아니라 법무사 아닌 자에게 등기신청대리 등을 업으로 하는 것을 허용하지 않는 것이 법무사 자격 없는 자의 직업선택의 자유 및 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 것이어서 청구인의 직업선택의 자유를 직접적으로 제한하는 것은 위 처벌규정이라기보다는 비법무사의 등기신청대리 등 법무행위를 금지하는 법 제3조 제1항과 제2조 제1항 제3, 제4, 제5호 등이고 위 처벌규정은 법무사제도를 유지하기 위한 수단이라고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 심판대상은 비법무사가 등기신청대리 등을 업으로 하지 못하도록 금지하는 같은 법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호 및 제4호의 각 '등기'부분, 제5호의 '제3호'부분과 그 위반에 대한 제재인 위 처벌규정이 함께 심판대상이 된다고 할 것이므로 비록 청구인이 위 처벌규정에 대하여만 심판청구를 하고 있지만, 위와 같이 심판대상을 확대하는 것이 청구인의 이 사건 헌법소원심판청구의 취지에 부합한다고 할 것이다.

따라서, 이 사건 심판대상은 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문개정된 것) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호 및 제4호의 각 '등기'부분, 제5호의 '제3호'부분, 제74조 제1항 제1호, 제2항(이하 '이 사건 법률조항'이라고 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련법규는 아래와 같다.

제3조(법무사가 아닌 자의 단속)
① 법무사가 아닌 자는 제2조에 규정된 사무를 업으로 하지 못한다.
② 생략

제2조(업무)
①법무사는 다른 사람의 위임에 의하여 보수를 받고 다음 각호의 사무를 행함을 업무로 한다.
1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성
2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성
3. 등기 기타 등록신청에 필요한 서류의 작성
4. 등기·공탁사건의 신청대리
5.제1호 내지 제3호에 의하여 작성된 서류의 제출대행
② 법무사는 제1항 제1호 내지 제3호에 규정된 서류라 하더라도 다른 법률에 의하여 제한되어 있는 것은 이를 작성할 수 없다.

제74조(법무사가 아닌 자의 행위)
①법무사가 아닌 자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제3조의 규정에 위반한 경우
2.이익을 얻을 목적으로 문서·도화·시설물등에 법무사의 업무를 취급하는 뜻의 표시 또는 기재를 한 경우
② 상습으로 제1항의 죄를 범한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

 

2. 청구인주장 및 관계기관의 의견

 

가. 청구인의 주장

(1) 직업의 자유침해

등기신청행위는 사법상의 권리변동을 위한 법률행위가 이미 행하여지고 있는 경우에 그 효력발생을 위하여 법률이 요구하는 또 하나의 요건인 등기라는 공시를 갖추기 위한 것으로 법률행위가 아니어서 전문적인 지식을 요하지 않는 단순 노무에 불과하다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 등기신청대리를 자격을 갖춘 법무사만이 할 수 있도록 함으로써 법무사가 아닌 청구인에게 보장된 직업선택의 자유를 과도하게 침해함으로써 헌법 제15조 및 제37조 제2항에 위반된다.

(2) 평등원칙 위반

이 사건 법률조항은 합리적 근거없이 등기신청대리를 업으로 하는 행위를 법무사라는 자격을 가진 소수의 특정인에게만 부여하고 법무사 자격이 없는 일반국민을 차별함으로써 헌법이 보장하고 있는 평등원칙에 위반된다.

 

나. 법원행정처장의 의견

(1)법무사법이 법무사의 업무를 법무사가 아닌 자는 하지 못하게 규제하는데는 자격제도의 정당성이 그 근거가 되고, 법무사의 업무는 성질상 공공성과 기술성을 갖고 있으므로 이를 적정·원활하게 수행하려면 상당한 법률적인 전문지식을 필요로 하기 때문에 법무사가 아닌 자로 하여금 그 업무를 할 수 없게 금지함으로써 청구인의 직업선택의 자유가 제한된다 할지라도 이는 법무사 제도의 본질과 그 업무의 공공성 등을 고려할 때, 헌법 제37조 제2항의 범위 내의 합리적인 제한이다(헌재 2000. 7. 20. 98헌마52 참조).

(2)입법부는 법무사라는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고, 마련한 자격제도의 내용이 불합리하고 불공정하여 입법형성의 재량권을 일탈한 것이 아닌 한 입법부의 정책판단은 존중되어야 한다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌마364; 1996. 4. 25. 94헌마129 참조).

(3)등기신청사건은 그 성질상 비송사건에 해당하고, 등기접수의 연월일, 접수번호, 등기일자 등은 등기의 효력, 권리의 우선순위 등을 달리하는 등 매우 중요한 의미를 갖고 있으며, 부동산등기법 제55조에 의하면 등기관은 사건이 그 등기소의 관할에 속하지 아니한 때, 사건이 등기할 것이 아닌 때, 신청서가 방식에 적합하지 아니한 때, 신청서에 기재된 사항이 등기원인을 증명하는 서면과 부합하지 아니한 때, 신청서에 필요한 서면 또는 도면을 첨부하지 아니한 때 등에 해당하는 경우에는 신청을 각하하도록 되어 있어 등기신청사건을 대리하는 경우 위와 같은 사유에 해당하는 문제점이 있을 때 흠결을 보정할 수 있도록 본인에게 법률적 조언을 할 필요가 있으므로 등기신청대리행위를 전문적인 지식이 필요 없는 단순노무에 불과하다고 할 수 없다.

(4)보수를 받지 않고 등기신청행위를 대리하는 것과 보수를 받고 전문적으로 등기신청행위를 영업으로 하는 것은 근본적인 차이가 있는 것으로 법무사법이 금지하고 있는 행위는 모든 등기신청행위의 대리가 아니라 업으로 대리하는 행위에 한하므로 일반 국민들의 법률생활에 특별한 불편을 초래하는 것은 아니며, 민원서류 대행업체들이 단순히 완성된 등기신청서류의 제출대행이 아니라 등기신청서류의 작성 대행, 법률적 조언 등 탈법행위를 할 가능성이 많으므로 이를 규제할 현실적인 필요성이 있다.

(5)법무사 아닌 자는 등기·공탁사건의 신청대리를 업으로 할 수 없도록 하고 이에 위반한 경우 처벌하도록 한 법무사법 제74조 제1항 제1호, 제2항, 제3조 제1항은 국민의 법률생활의 편익과 사법제도의 건전한 발전이라는 공익의 실현에 필요·적정한 수단으로서 그 합리성이 있으므로 헌법 제11조 제1항, 제15조 및 제37조에 위반된다고 볼 수 없다.

 

다. 법무부장관의 의견

(1)등기는 부동산에 관한 소유권 등 권리의 변동을 공시함으로써 부동산 거래관계의 안전을 확보하는 제도이다. 등기가 실체관계에 부합하지 않는다면 부동산거래의 안전을 확보할 수 없을 뿐 아니라 국민경제의 원활한 흐름이 저해된다. 이런 등기제도의 공적 기능을 확보하기 위해 등기신청이 적법한 요건을 갖춘 것인지를 판단할 정도의 법률적 소양이 있는 자로 하여금 등기업무를 처리하도록 하는 것이 요구된다.

이 사건 법률조항은 등기제도의 원활·적정한 운영을 통하여 국민의 부동산거래 및 경제활동의 안전을 확보하기 위한 것이다.

(2) 법무사 아닌 자의 등기신청의 대리업을 금지하고 이를 위반하는 경우 형사처벌을 부과하는 것은 거래관계에 있어 등기제도가 가지는 중요성에 비추어 국민의 법률생활의 편익과 국민의 경제거래활동의 안전보장이라는 공익의 실현에 필요·적정한 수단이다.

(3) 이 사건 법률조항이 법무사 아닌 자의 직업선택의 자유를 제한하고 있는 것은 사실이다. 그러나 이 사건 법률조항은 법무사제도 및 등기제도의 기능 확보라는 공익을 실현하기 위한 것으로 정당하고 이러한 공익에 비하여 법무사 아닌 자가 등기사건의 신청대리업에 종사할 수 없음으로써 입게될 불이익은 경미하다고 할 것이어서 헌법상 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

(4) 이 사건 법률조항은 공익의 실현을 위한 것으로 합리적 근거가 있다할 것이므로 평등원칙에 위배되지 않는다.

 

3. 판단

 

가. 직업선택의 자유 침해여부

(1)「입법부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서는 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 자유롭게 제도의 내용을 구성할 수 있고, 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 아니하는 한 원칙적으로 입법부의 정책적 판단은 존중되어야 한다」(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129등, 판례집 8-1, 449, 460).

따라서 법률이 법무사라는 전문분야에 관하여 자격제도를 마련하고 그 자격자의 업무영역에 관하여 상당한 법률상 보호를 하고 있는 경우에도 그 자격자 이외의 자에게 동종업무의 취급을 허용할 것인가의 문제는 기본적으로 그 제도를 도입하게 된 배경과 목적, 해당 전문분야 업무의 성격 등을 입법자가 종합적으로 고려하고 합목적적으로 판단하여 결정할 입법 정책의 문제라 할 수 있다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537, 543-544 참조).

다만, 위와 같은 자격제도는 국민의 기본권인 직업선택의 자유를 제한하는 것이기 때문에 필요한 최소한만큼만 제한하도록 규율함으로써 그 목적과 수단사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 헌법적 정당성을 갖는다고 할 것이다.

(2)등기는 특정의 권리의무관계를 공시(公示)하기 위하여 공부(公簿)에기재하는 것으로 국민의 권리보전 및 공중의 거래안전에 기여하는 공적 제도이다. 따라서 등기는 신속·정확하게 이루어져야 하고 그 절차도 적정·원활하게 수행되어야 한다. 그런데 현행법상 등기는 구분건물의 표시와 소유권 등 권리의 설정, 보존, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 하는 것으로 등기할 사항의 내용과 태양은 매우 다양하고 복잡하며, 문서에 의한 방식주의로 당사자가 법정의 서면을 제출하는 신청에 의하여 이루어지는 것이 원칙이다.

그러므로 등기신청대리 등을 업으로 하려는 자는 최소한 등기되어야 할 물건이나 대상, 등기되어야 할 권리, 등기되어야 할 권리변동과 같은 실체적 법률관계와 등기신청에 관한 서면과 방식에 관한 절차적 법률문제 등을 충분히 이해할 수 있을 정도의 일정한 법률적 소양을 갖추어야 할 것이고, 그래야만 부실등기를 방지하고 신속·정확한 등기가 가능하며, 등기절차의 적정·원활한 진행 또한 담보될 수 있다고 할 것이다.

이처럼 등기신청은 사실행위에 불과하지만 그 결과는 국민의 권리의무에 중요한 영향을 미치기 때문에 만약 등기에 관한 법률지식이 없는 일반인이 등기신청대리 등을 업으로 하는 것을 제한하지 않는다면, 부실등기나 부실한 등기신청 등을 막을 수 없고 이로 인하여 등기절차의 적정·원활한 진행을 저해하여 등기에 대한 국민의 신뢰를 떨어뜨려 등기제도의 공적 기능을 확보하기 어렵다고 할 것이다.

그러므로 등기업무를 신속·정확하고 적정·원활하게 수행하여 국민의 권리보전과 거래안전이라는 등기제도의 공적 기능을 확보하기 위해서는, 등기신청대리 등을 일정한 법률적 소양을 갖춘 법무사에게만 허용하고, 그 외의 비자격자에게는 이를 업으로 하지 못하도록 금지할 필요가 있다 할 것이며, 그 효율적 운영을 위하여 비법무사가 등기신청대리 등을 업으로 하는 경우 형사처벌하도록 하는 것 역시 효과적 수단이라 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고 그 수단 역시 적절하다.

(3)입법자가 등기신청의 대리 등을 업으로 할 수 있는 법무사의 자격요건을 지나치게 엄격하게 규율함으로써 최소침해성의 원칙을 위배하였는지 여부에 대하여 본다.

입법자는 법무사의 자격을 법원·헌법재판소·검찰청의 법원사무직렬·검찰사무직렬 또는 마약수사직렬공무원으로 10년 이상 근무한 자중 5년 이상 5급 이상의 직에 있었거나 15년 이상 근무한 자 중 7년 이상 7급 이상의 직에있었던 자(이하에서는 이들을 "실무경력자"라고 약칭한다)로서 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력이 있다고 대법원장이 인정한 자(법 제4조 제1호) 및 법무사시험에 합격한 자(제2호)로 규정하고 있다. 우선 입법자가 법무사의 자격 부여 방법의 일환으로 법무사의 업무가 법률실무와 밀접한 관련이 있음에 착안하여 법률실무를 담당하는 법원이나 검찰청에서 일정한 직위에서 일정한 기간 이상 동안 직접 이를 처리한 경험이 있는 실무경력자에게 자격을 부여하는 방법을 택하고 있는바, 법무사업무를 수행함에 있어 이 정도의 실무경력은 필요하다고 할 것이어서 지나치게 엄격한 자격요건이라고 보이지 않는다.

 

다음으로 실무경력이 없는 자라도 법무사 업무의 수행에 필요한 법률지식과 능력을 시험을 통하여 검증하여 자격을 부여하는 방법을 택하고 있는데, 이는 모든 국민에게 법무사 직역을 개방하여 직업선택의 자유를 가능한 최대한 보장하려는 것으로 합당하다 할 것이다.

한편, 입법자의 위임에 의하여 시행되는 법무사 시험의 구체적인 내용을 보면, 제1차 시험은 헌법, 민법, 형법, 민·형사소송법 등 기본법률뿐 아니라 부동산등기법, 호적법, 공탁법 등의 법무사가 실무에 접할 과목에 관하여 객관식 필기시험에 의하고, 제2차 시험은 민법, 부동산등기법, 등기 및 공탁서류 작성 등의 실무과목에 관하여 주관식 필기시험에 의하며, 제3차 시험은 구술시험으로 하고, 전문지식과 응용능력을 평정하여 자격여부를 가리도록 규정하고 있는바(법무사법시행규칙 제4조), 법무사 업무의 수행을 위하여는 이 정도의 기본법률과 실무과목에 대한 이해가 필요할 것이므로 위와 같은 시험과목이나 방법이 부적절하거나 지나치게 어려운 것도 아니라 할 것이다.

위에서 본 바와 같이 국민의 권리보전과 거래안전이라는 등기제도의 중대한 공익적 기능에 비추어 볼 때, 법무사에게 위와 같은 정도의 법률지식과 실무능력은 충분히 요구되는 수준이라고 할 것이므로 위 자격요건이 지나치게 엄격하다고 할 수 없다. 다만, '등기신청에 필요한 서류의 작성 및 제출대행'이라는 업무영역만을 놓고 보면, 위와 같은 자격요건은 비교적 엄격한 것이라고 볼 여지도 있다.

그러나 입법자는 법무사라는 자격제도의 내용을 도입함에 있어서 그것만을 업무 영역으로 하는 자격제도를 둔 것이 아니고 비교적 넓은 다양한 법무행위가 가능한 자격제도를 도입한 것이다. 따라서 위와 같은 정도의 법률지식 또는 실무경력을 갖추어야만 국민의 권리의무에 중요한 영향을 미치는 법무서류의 작성과 등기·공탁신청대리를 적정·원활하게 수행함으로써 국민의 권리보전에 기여할 수 있다할 것이다.

또한, 청구인이 이 사건 법률조항으로 인하여 등기신청대리 등을 업으로 할 수 없는 불이익이 있다 하더라도 청구인에게는 위와 같이 어느때고 법무사 자격을 취득할 수 있는 기회가 열려있을 뿐만 아니라 이 사건 법률조항의 입법목적인 공익에 비하여 청구인이 입는 불이익이 결코 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형도 유지되어 있다.

그렇다면, 이 사건 법률조항은 청구인의 직업선택의 자유를 침해할 정도로 비례의 원칙에 위배한 것으로 볼 수 없고, 나아가 입법자가 등기신청대행만을 전담하는 자격제도를 따로 두고 있지 않다거나 현재보다 더 완화된 법무사 자격요건을 두고 있지 않다고 하더라도 그것이 곧 청구인의 직업선택의 자유를 침해할 정도로 입법형성의 재량을 일탈한 것이라고 볼 수도 없다고 할 것이다.

 

나. 평등원칙 위반여부

위에서 본 것처럼 등기는 특정의 권리의무관계를 등기부에 공시함으로써 국민의 권리보전과 거래안전에 기여하는 공적 제도인바, 이와 같은 등기제도의 공적 기능을 확보하기 위해서는 어느 정도 법률적 소양을 갖춘 자로 하여금 등기신청의 대리 등을 업으로 할 수 있도록 제한할 필요가 있다.

그렇지 아니하고 자유경쟁을 촉진하고 기본권제한을 없앤다는 이유로 법률적 소양이 없는 비자격자에게 등기신청의 대리업 등을 전면적으로 허용한다면 아무런 법률지식 없는 자도 등기신청대리 등을 업으로 하게 되어 부실등기로 인한 국민의 권리보전 및 거래안전을 해쳐 등기제도의 입법목적을 달성할 수 없음은 불을 보듯 뻔하다고 할 것인바,

입법자가 비자격자의 등기신청대리 등을 제한하는 것은, 등기업무의 적정·원활한 수행과 신속·정확한 등기를 통한 국민의 권리보전과 거래안전이라는 공익을 위한 것이라고 할 것이므로 거기에는 합리적 이유가 있다할 것이고, 입법자가 자의적으로 법무사 자격이 없는 자를 법무사에 비하여 차별하는 것으로 볼 수는 없다.

 

4. 결론

그렇다면 이 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 윤영철(재판장) 하경철(주심) 김영일 권성 김효종 김경일 송인준 주선회 전효숙

헌재 2003.09.25. 2001헌마156, 판례집 15-2,380,380-390

 

 

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2005/10/04 (00:01)
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