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▒ 전주지법 2006.4.21. 선고 2005노1588 판결【변호사법위반】:확정 [각공2006.6.10.(34),1372]- Edit by lawpia.com 법무사 이전호
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【판시사항 및 판결요지】
［1］ 이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우 공범으로서의 죄책을 지는지 여부(적극)
이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
［2］ 법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 그로 하여금 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 취급하게 한 경우, 변호사법 위반죄가 성립한다고 한 사례
법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 그로 하여금 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 취급하게 한 경우, 변호사법 위반죄가 성립한다.
【참조조문】
［1］형법 제33조/ ［2］변호사법 제109조 제1호,형법 제30조
【전 문】
【피 고 인】 피고인 1외 6인
【항 소 인】 피고인외 1인
【검 사】 김도완
【변 호 인】 변호사 심○연
【제1심판결】 전주지법 군산지원 2005. 11. 24. 선고 2005고단1033 판결
【주 문】 피고인 2, 4, 6, 7의 항소 및 검사의 피고인 1, 3, 5에 대한 항소를 모두 기각한다.
【이 유】
1. 이 사건 항소 이유의 요지
가. 검사의 항소이유 요지
피고인 1, 3, 5에 대한 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 가벼워서 부당하다.
나. 피고인 2, 4, 6, 7의 항소이유 요지
(1) 피고인 2, 4, 6의 항소이유 요지는 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다.
(2) 피고인 7의 항소이유 요지는 첫째, 피고인은 법무사로서 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)을 개인회생 및 파산 업무를 담당할 사무장으로 고용하여 그로 하여금 개인회생 및 파산 관련 서류를 작성하게 한 것일 뿐, 그와 공모하여 공소사실 기재와 같은 범행을 한 것이 아님에도, 제1심이 이를 유죄로 인정한 것은 채증법칙 위배로 사실을 오인한 것이거나,
법무사의 권한에 관한 법리를 오해한 것이고, 둘째, 피고인이 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)로 하여금 개인회생 및 파산 업무만을 독립 채산 방식으로 운영하게 한 것이 위법하다 해도 이는 법무사법 제21조 제2항에 해당할 수는 있을망정 변호사법 위반죄를 구성하지는 않음에도,
제1심은 이 사건 범행을 변호사법 위반죄로 의율·처단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 법무사에 대한 변호사법의 적용 범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 있으며, 셋째, 가사 유죄가 인정되더라도 제1심판결의 선고 형량이 지나치게 무거워서 부당하다는 것이다.
2. 판 단
가. 검사의 항소 이유에 대한 판단
피고인 1, 3, 5가 이 사건 범행에 주도적으로 가담했고, 이 사건 범행이 변호사제도의 근간을 무너뜨리는 중대 범죄임은 명백하나, 위 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 개인회생·파산 신청인 등에게 별다른 피해가 발생하지 않은 점, 위 피고인들에게 상대적으로 무거운 형이 선고된 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면, 제1심판결의 선고 형량이 파기를 면할 수 없을 정도로 가볍다고는 보이지 않는다.
나. 피고인 2, 4, 6, 7의 항소이유에 대한 판단
(1) 피고인 7의 사실오인 주장에 관한 판단
제1심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)이 피고인 1및 피고인 7과 공모하여 변호사가 아니면서도 금품을 받고 개인회생·파산 등에 관한 법률사무를 처리한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 제1심의 사실인정에는 어떠한 위법도 없다.
(2) 피고인 7의 법리오해 주장에 관한 판단
이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없으므로, 비록 법무사인 피고인 7이 직접 개인회생·파산 서류를 작성하거나, 적법하게 채용한 사무원으로 하여금 이를 작성케 하는 행위는 법무사법에 따른 것으로 처벌 대상이 아니라고 할지라도, 그가 변호사도 법무사도 아닌 제1심 공동피고인 (이름 생략)(1970년생)과 공모하여 공소사실 기재의 행위를 한 이상, 이는 변호사법 제109조 제1호, 형법 제30조에 해당한다 할 것이고, 따라서 이와 결론을 같이 한 제1심판결에 무슨 위법이 있다고 볼 수 없다.
(3) 피고인 2, 4, 6, 7의 양형부당 주장에 관한 판단
피고인 2, 4, 6, 7이 이 사건 범행을 위해 조직적으로 사무실을 차리거나 기존의 법무사 사무실을 이용하고, 생활정보지를 통한 광범위한 광고행위를 지속한 점, 광고를 보고 찾아온 다수의 신청인들로부터 받은 액수가 적지 아니하고 범행 규모가 점차 커지고 있었던 점, 범행기간이 짧지 아니하고 본 사건으로 발각되지 않았다면 범행을 계속하였을 것으로 판단되는 점, 위 피고인들이 이 사건 범행이 위법임을 잘 알고 있었거나 최소한 미필적으로 인식하고 있으면서도 별다른 죄의식 없이 범행을 계속한 점 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 참작하면,
위 피고인들에 대한 제1심판결의 선고 형량은 적정하다고 판단된다(위 피고인들은 자신들이 실제로 취득한 이익보다 추징액이 더 많아 부당하다고 주장하나, 위 피고인들이 실제로 취득한 이익을 확정할 수 없는 이상, 제1심이 위 피고인들이 가담한 범행마다 보수액을 균분하여 피고인 별로 합산한 다음 추징을 선고한 것은 정당하고, 따라서 위 주장은 이유 없다).
3. 결 론
따라서 피고인 2, 4, 6, 7의 항소 및 검사의 피고인 1, 3, 5에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 심준보(재판장) 이영호 김대규
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전주지방법원 2005노 법무사의 변호사법위반 피고사건 - Edit by lawpia.com 법무사 이전호의 법률정보 |
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■ 위 판결은 이해하기 쉽게 설명하면 법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자에게 자신의 법무사사무실 일부공간을 제공하고 또한 자신의 법무사 명의로 개인회생 및 파산신청에 관한 법률사무를
취급하도록 한 뒤 그 대가를 받았다면 그 법무사를 변호사법 위반으로 처벌할 수 있다는 판결로서 법무사의 명의대여가 변호사법위반으로 처벌가능하다는 판결입니다.
이 판결은 법무사에 대한 변호사법의 적용 범위를 확장함에 있어서 공범과 소극적·비구성적 신분에 관한 이론을 적용한 것으로 아래 관련 전원합의체판결을 소개하였습니다. 이 판결은 추후 명의대여 자체는 물론이고 법무사자신이 비법무사비변호사로 하여금 자신의 명의로 법률업무를 대행토록 하는 대가로 일정 이익금을 받아 챙기는 경우 법무사도 변호사법위반으로 처벌될 수 있다는 것으로 실무적으로나 이론적으로 매우 큰의미가 있어 보입니다
법무사인 피고인이 공동 피고인 △△△와 공모하여 생활정보지 광고 등을 보고 찾아오는 사건의뢰인들로부터 금품을 받고 개인 회생 파산 신청 사건 및 면책신청사건에 관하여 대리
법률상담 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 다루기로 하여 법무사 사무실 일부 공간을 이용, 법무사인 피고인 명의로 위 업무를 취급하고 그에
대한 대가로 다른 피고인(비법무사, 비변호사)에게 이익금의 절반 상당을 주기로 공모하여 비변호사이자 비법무사인 공동피고인 △△△로 하여금 개인 회생 및 파산 업무만을
독립 채산 방식으로 운영하는등, 총 99회에 걸쳐 합계 8,683만원을 교부받아 금품을 받고 비송사건에 관하여 대리 법률상담 법률관계
문서작성 등 법률사무를 취급하게한 사건에서
법무사인 피고인이 변호사도 법무사도 아닌 제1심공동 피고인 △△△와 공모하여
위 사안 행위를 한 이상, 이는 변호사법 제109조 제1호, 형법 제30조에 해당한다 할 것이라는 것이며 이른바 소극적 신분을 가진 법무사가 그러한 신분을 갖지 아니한 자(위 비법무사 비변호사)의 범죄행위에 가담한 경우 공범으로서의 죄책을 면할 수 없으므로 법무사인 피고인이 직접
개인회생 및 파산 서류를 작성하거나, 적법하게 채용한 사무원으로 하여금 이를 작성케 하는 행위는 법무사법에 따른 것으로 처벌 대상이 아니라고
할지라도, 그가 변호사도 법무사도 아닌 다른 공동피고인과 공모해 이 같은 행위를 한 이상 변호사법 위반에 해당되어 처벌된다는 것입니다.
또한 재판부는 또 "제1심공동 피고인 △△△씨는 이 사건 범행을 위해 법무사사무실을 이용하고, 생활정보지를 통한 광범위한 광고행위를 지속한 점, 광고를 보고 찾아온 다수의 신청인들로부터 받은 액수가 적지 않고, 범행 규모가 점차 커지고 있었던 점, 범행기간이 짧지 않고 범행이 발각되지 않았으면 범행을 계속했을 것으로 판단되는 점 등을 참작하면 1심 형량은 적정하다"고 판시했다.
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【쟁점】
법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 공범으로 하여금 변호사와 법무사가 모두 할 수 있는 행위를 영업으로 하도록 한 경우 변호사법위반죄가 성립하는지.
【사건의 경과】
사 건 2005노1588 변호사법위반
피 고 인 피고인 ○○○ 등 7인
항 소 인 검사 및 피고인 ○○○ 외 3인
제1심 판결 전주지방법원 군산지원 2005. 11. 24. 선고 2005고단1033 판결
판결 선고일 2006. 4. 21.
[전주지방법원 2005노 변호사법위반 피고사건]
결 과 (주문) 쌍방 항소 전부 기각
참조조문 법무사법 제21조, 변호사법 제109조 제1항
법무사가 법무사 아닌 자와 공모한 경우 변호사법위반죄의 성부
【판결의 요지】
○ 사안의 개요
피고인 ○○○(이하 ‘피고인’이라 한다)은 법무사인바, 제1심 공동피고인 △△△가 변호사가 아님에도 생활정보지 광고 등을 보고 찾아오는 사건의뢰인들로부터 금품을 받고 개인 회생 파산 신청 사건 및 면책신청사건에 관하여 대리 법률상담 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 다루기로 하여 피고인의 사무실 일부 공간을 이용, 법무사인 피고인 명의로 위 업무를 취급하고 그에 대한 대가로 피고인에게 이익금의 절반 상당을 주기로 공모하여,
2004년 11월경 피고인의 사무실에서 신용카드대금 등 채무를 변제하지 못해 개인 파산 및 면책 신청을 하기 위해 찾아온 공소외 ◇◇◇와 상담한 후 그에 대한 개인 파산 및 면책 사건을 수임하여 처리하여 주기로 약정하고 수임료 명목으로 100만 원을 교부받은 후 파산 및 면책신청서, 진술서, 경위서,채권자의 주소, 채권자일람표, 재산목록, 현재의 재산상황, 가계수지표 등을 작성하여 위 공소외인 명의로 전주지방법원 파산과에 제출한 것을 비롯하여
그때부터 2005년 10월경까지 같은 방법으로 총 99회에 걸쳐 합계 8,683만원을 교부받아 금품을 받고 비송사건에 관하여 대리 법률상담 법률관계 문서작성 등 법률사무를 취급하였다.
○ 피고인 ○○○의 주장
피고인이 제1심 공동피고인 △△△로 하여금 개인 회생 및 파산 업무만을 독립 채산 방식으로 운영하게 한 것이 위법하다 해도 이는 법무사법 제21조 제2항에 해당할 수는 있을망정 변호사법위반죄를 구성하지는 않음에도, 제1심은 이 사건 범행을 변호사법위반죄로 의율 처단하였으니, 이러한 원심의 조치에는 법무사에 대한 변호사법의 적용 범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다.
○ 쟁점
법무사가 변호사도 법무사도 아닌 자와 공모하여 공범으로 하여금 변호사와 법무사가 모두 할 수 있는 행위를 영업으로 하도록 한 경우 변호사법위반죄가 성립하는지.
○ 법원의 판단
이른바 소극적 신분(비구성적 신분)을 가진 자가 그러한 신분을 갖지 아니한 자의 범죄 행위에 가담한 경우에는 공범으로서의 죄책을 면할 수 없으므로, 비록 법무사인 피고인이 직접 개인회생 파산 서류를 작성하거나, 적법하게 채용한 사무원으로 하여금 이를 작성케 하는 행위는 법무사법에 따른것으로 처벌 대상이 아니라고 할지라도, 그가 변호사도 법무사도 아닌 제1심공동 피고인 △△△와 공모하여 위 사안의 개요 기재와 같은 행위를 한 이상, 이는 변호사법 제109조 제1호, 형법 제30조에 해당한다 할 것이고, 따라서 이와 결론을 같이 한 제1심 판결에 무슨 위법이 있다고 볼 수 없다.
○ 판결의 의미
이 판결은 법무사에 대한 변호사법의 적용 범위를, 공범과 소극적 비구성적 신분에 관한 이론의 관점에서 규명한 것으로서 의미가 있음.
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▒ 서울중앙지법 2004. 4. 1. 선고 2003고단8795 판결 【변호사법위반- Edit by lawpia.com 법무사 이전호
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【판시사항 및 판결요지】
변호사 아닌 자에게 고용되어 일을 한 변호사를 변호사법 제34조 제4항 위반죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다고 한 사례
변호사 아닌 자에게 고용되어 일을 한 변호사를 변호사법 제34조 제4항 위반죄의 공동정범으로 처벌한다면, 변호사를 고용한 변호사 아닌 자와 고용된 변호사 모두가 항상 함께 처벌받게 되어 '변호사 아닌 자'를 행위의 주체로 명시한 변호사법 제34조 제4항의 명문 규정에도 반하게 되고, 변호사법 제34조 제4항과 같이 상대방을 전제로 하는 행위의 경우에는 공범이나 방조범에 관한 형법 총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 그 상대방의 행위를 처벌하는 규정을 별도로 두지 않는 한 그 상대방을 그 행위자의 공범이나 방조범으로 처벌할 수 없다고 한 사례.
【참조조문】
변호사법 제34조 제4항,제109조 제2호,형법 제30조,제32조
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참고판례: 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도6676 판결【변호사법위반】[공2005.7.1.(229),1101]- Edit by lawpia.com 법무사 이전호 |
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【판시사항】
[1] 변호사법 제109조 제1호에 정한 '법률상담'의 의미
법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위는 변호사법 제109조 제1호의 법률상담에 해당한다.
[2] 민사소송의 당사자로부터 소송에 관한 법률적인 지원을 부탁받고 당사자를 만나 변호사선임 문제 등을 논의한 후 소송 관련 서류와 함께 착수금 명목의 금원을 교부받은 경우가 변호사법 제109조 제1호 위반죄에 해당한다고 한 사례
【참조조문】
[1]변호사법 제109조 제1호/ [2]변호사법 제109조 제1호
【전 문】
【피고인】 피고인
【상고인】 검사
【변호인】 변호사 김○갑 외 2인
【원심판결】 서울중앙지법 2004. 9. 21. 선고 2004노2583 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.
【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 조치
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 피고인은 ○○생명보험 주식회사(이하 '○○생명보험'이라고만 한다)의 채권회수관리 위탁사인 에○○○신용정보 주식회사에 근무하던 중 공소외 1의 오빠인 공소외 2가 ○○생명보험으로부터 ○○시 ○○동 200-6 ○○아파트 ○동 ○호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 담보로 대출받은 채무를 변제하지 아니하자 이를 회수하기 위하여 이 사건 아파트에 대하여 임의경매신청을 한 사실, 피고인은 2002. 9.경 피고인을 면담하기 위해 찾아온 공소외 1로부터 자신이 확정일자를 갖춘 선순위 임차인이라는 말을 듣고 확인한 결과, ○○생명보험이 공소외 2에게 이 사건 아파트를 담보로 금원을 대출할 당시 공소외 1의 남편인 공소외 3으로부터 '이 사건 아파트에 무상으로 거주하고 있다.'는 취지의 '각서'를 제출받았다는 것을 알게 되어, 공소외 1에게 이와 같은 사정을 고지하면서 "만약 ○○생명보험에서 대출금을 전액 회수하지 못할 경우 공소외 2, 공소외 3을 사기대출 혐의로 고소할 수도 있으므로, 배당요구를 할 것인지, 아니면 배당요구를 하지 않고 기다렸다가 나중에 경락인에게 대항력을 주장할 것인지 알아서 판단하라."고 이야기하여 준 사실,
그 후 공소외 1이이 사건 아파트에 대한 임의경매절차에 배당요구하지 않고 있던 중, 기○종이 2003. 2. 18.경 이 사건 아파트를 경락받아 경락대금을 완납하고, 2003. 4. 2.경 공소외 1을 피고로 하여 수원지방법원 안산지원 2003가단8138호로 이 사건 아파트의 명도를 구하는 소(이하 '이 사건 민사소송'이라고 한다)를 제기한 사실, 공소외 1은 무료법률상담을 받아본 결과 이 사건 민사소송에서 승소하기 어렵다는 의견이 지배적이자, 피고인으로부터 '경락인에게 대항력을 주장할 수 있는 방법이 있다.'는 말을 들었던 것을 기억하고 피고인을 찾아가 전세보증금을 반환받을 수 있도록 도와달라고 부탁한 사실,
이에 피고인은 당초 공소외 1에게 이 사건 민사소송과 관련하여 법률적인 지원을 하는 조건으로 자신과 성관계를 가질 것을 요구하였으나, 피고인과의 성관계는 거절하면서도 계속하여 다른 조건하에 법률적인 지원을 해달라고 부탁하는 공소외 1에게 착수금 200만 원, 제1심 승소시 사례금 300만 원을 지급할 것을 요구한 사실, 이에 피고인과 공소외 1은 이 사건 공소사실 기재 범행 일시·장소에서 공소사실 기재와 같은 약정(이하 '이 사건 약정'이라 한다)을 하고 즉석에서 착수금 명목으로 200만 원을 주고 받은 사실,
한편 피고인은 이 사건 약정을 체결한 지 불과 2일쯤 후 공소외 1로부터 "자신이 직접 변호사를 선임하여 소송을 수행할 것이니 이 사건 약정은 없었던 것으로 하고 착수금으로 지급한 200만 원을 돌려달라."는 요구를 받고, 이 사건 민사소송과 관련하여 추가적인 법률상담 내지 기타 법률사무도 취급하지 아니한 채 위 200만 원 전액을 그대로 반환한 사실을 인정한 다음,
위 인정 사실과 같은 이 사건 약정 체결의 동기와 경위 등에 비추어 보면 피고인이 공소외 1로부터 수수한 착수금 200만 원과 승소사례약정금 300만 원은 이 사건 민사소송과 관련하여 장차 피고인이 수행할 제반 법률적 지원에 대한 대가일 뿐, 거기에 기왕의 법률상담에 대가도 포함되어 있다고 볼 수는 없다고 할 것인데, 이 사건 약정 체결 후 피고인은 실제 이 사건 민사소송과 관련하여 공소외 1과의 법률상담 등 어떠한 법률사무를 취급한 바 없고, 달리 기록을 살펴보아도 피고인이 이 사건 약정 체결 이후 공소사실 기재와 같이 법률상담행위를 하였다고 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 판단하여, 피고인에 대하여 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다.
2. 이 법원의 판단
무릇 법적 분쟁에 관련되는 실체적, 절차적 사항에 관하여 조언 또는 정보를 제공하거나 그 해결에 필요한 법적, 사실상의 문제에 관하여 조언, 조력을 하는 행위는 변호사법 제109조 제1호의 법률상담에 해당한다고 보아야 할 것이다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 공소외 1은이 사건 민사소송이 제기된 이후 무료법률상담을 받아본 결과 이 사건 민사소송에서 승소하기 어렵다는 의견이 지배적이자, 피고인으로부터 '경락인에게 대항력을 주장할 수 있는 방법이 있다.'는 말을 들었던 것을 기억하고 피고인을 찾아가 전세보증금을 반환받을 수 있도록 도와달라고 부탁하였고, 피고인은 당초 공소외 1에게 이 사건 민사소송과 관련하여 법률적인 지원을 하는 조건으로 자신과 성관계를 가질 것을 요구하였다가 공소외 1이 성관계를 거절하면서 다른 조건하에 법률적인 지원을 해달라고 부탁을 계속하자 착수금과 승소사례금을 요구하였다는 것이고, 한편 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1의 지속적인 부탁을 거절하지 못한 나머지 공소외 1을만나기로 하고 공소외 1에게 이 사건 민사소송의 소장을 가지고 오라고 한 사실, 그 후 피고인은 공소외 1을만나기로 한 2003. 4. 8.경 공소외 1에게 전화를 걸어 "돈이 얼마나 있느냐."고 물었고, 공소외 1이"200만 원밖에 없다."고 하자 그것이라도 가지고 오라고 한 사실,
이에 공소외 1은돈 200만 원과 함께 소장, 이 사건 아파트의 전세계약서 등 이 사건 민사소송 관련 서류를 지참하여 이 사건 공소사실 기재 범행 일시, 장소에서 피고인을 만나 변호사선임 문제 등에 관하여 논의하고 피고인에게 이 사건 민사소송 관련 서류를 넘겨주었으며, 이와 동시에 피고인과 사이에 이 사건 약정을 하고 즉석에서 피고인에게 착수금 명목으로 200만 원을 교부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정과 같은 피고인의 행위는 그 자체로 변호사법 제109조 제1호 소정의 법률상담에 해당한다 할 것이니 이와 관련하여 착수금 200만 원을 수수하고 또한 제1심 승소시 사례금으로 300만 원을 받을 것을 약속한 피고인의 행위는 결국 변호사법 제109조 제1호 위반죄에 해당하는 것이라 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 약정 체결 후 피고인이 실제 이 사건 민사소송과 관련하여 공소외 1과의 법률상담 등 어떠한 법률사무를 취급한 바가 없고, 달리 피고인이 이 사건 약정 체결 이후 법률상담행위를 하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하거나 변호사법 제109조 제1호 위반죄에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이규홍(재판장) 이용우 박재윤 양승태(주심)
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참고판례: 대법원 2000. 6. 15. 선고 98도3697 전원합의체 판결 【뇌물공여·변호사법위반】 [집48(1)형,319;공2000.8.1.(111),1702]
- Edit by lawpia.com 법무사 이전호 |
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【전 문】
【피고인】 이○호
【상고인】 피고인 및 검사
【변호인】 법무법인 두○ 담당변호사 노○행 외 1인
【원심판결】 서울고법 1998. 10. 13. 선고 98노1690 판결
【주문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
【이유】
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들은 상고이유를 보충하는 범위 안에서)에 대하여
공무원이 얻은 어떤 이익이 직무와 대가관계가 있는 부당한 이익으로서 뇌물에 해당하는지 여부는 그 공무원의 직무내용, 직무와 이익제공자와의 관계, 쌍방간에 특수한 사적친분관계가 존재하는지 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등 모든 사정을 참작하여 결정되어야 하고, 뇌물죄가 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰를 그 보호법익으로 하고 있음에 비추어 공무원이 그 이익을 수수하는 것으로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부도 뇌물죄 성부의 판단 기준이 되어야 한다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97도3113 판결 참조). 그리고뇌물죄에서 말하는 직무에는 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 관여하는 직무행위도 포함된다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3378 판결, 1998. 2. 27. 선고 96도582 판결 등 참조).
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 사건사무장인 공소외 최○업을 통하여 남○○경찰서 경찰관들에게 그들이 담당하는 수사사건에 대한 알선을 부탁하고, 이에 따라 이들 경찰관은 그들이 담당하는 수사사건의 피의자들에게 피고인을 변호인으로 선임하도록 알선하는 한편, 최○업에게 그 사건의 내용을 알려주는 등의 편의를 제공하고, 피고인은 위와 같은 알선에 따라 수사사건을 수임한 다음 그 알선 및 편의제공의 대가로 선임료의 30%씩을 해당 경찰관들에게 지급한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이러하다면, 경찰관들이 각각 피고인측의 부탁에 따라 자신의 조사대상인 피의자들에게 피고인을 변호인으로 선임하도록 알선하고 편의를 제공한 행위는 수사관으로서의 직무와 밀접한 관련이 있는 행위이고, 따라서 피고인이 수사경찰관들에게 수사사건의 알선 및 편의제공의 대가로서 금품을 제공한 이상 뇌물공여죄가 성립한다고 하지 않을 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 뇌물성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심은, 피고인이 ① 사건사무장인 최○업과 사이에 남○○경찰서 경찰관들로부터 수사사건의 알선을 받고 그 대가로 선임료의 30%를 지급하는 방법으로 사건을 유치하기로 공모하여, 1997년 4월경부터 같은 해 10월 13일경까지 62회에 걸쳐 소개비 합계 금 8,814만 원을 지급하면서 수사사건을 알선받았으며, ② 사무장인 공소외 최응주와 사이에 법원·검찰의 직원과 법무사 등으로부터 사건을 소개받고 그 대가로 선임료의 20%를 지급하는 방법으로 사건을 유치하기로 공모하여, 1995. 11. 21.부터 1997년 10월경까지 48회에 걸쳐 소개비 합계 금 5,070만 원을 지급하면서 수사 또는 소송사건을 알선받아변호사법 제90조 제3호, 제2호, 제27조 제2항을 위반하였다는 공소사실에 대하여 변호사에게 사건을 알선하고 그로부터 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있는 이상, 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제2호에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미는 변호사 아닌 자가 소송사건의 대리 등 법률사무를 취급하는 경우에 그러한 행위를 할 수 있도록 사건을 알선한 자라는 의미로 풀이하여야 하고 이를 확대 해석하여서는 아니되며, 또한 그렇게 해석하는 것이 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 법조문의 취지에도 부합하고, 따라서 변호사가 비변호사로부터 법률사건의 수임을 알선받고 그 대가로서 금품을 제공하는 행위는 변호사법 제27조 제2항, 제90조 제2호에 포함되지 아니하여 죄가 되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
일반적으로 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 그 직무로 하므로, 변호사법에는 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 그 직무의 성실, 적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 갖가지 조치를 강구하고 있는바, 그러한 자격이 없고, 그러한 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정, 원활한 운용을 방해하며, 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있으므로, 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 변호사법 제90조 제2호는 변호사제도를 유지함으로써 바로 그러한 우려를 불식하려는 취지라고 보아야 할 것이다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 참조).그리고 변호사법 제27조 제2항에서 '변호사는 그 정을 알면서 제90조 제1호, 제2호 또는 제91조 제1호에 규정된 자로부터 법률사건 또는 법률사무 수임의 알선을 받거나, 이러한 자에게 자기의 명의를 이용하게 하여서는 아니된다.'고 규정하여 변호사에 대하여 비변호사로서 법률사무를 취급하는 자 등과의 제휴 내지 결탁을 금지한 것도 변호사법 제90조 제2호 등에 위반하는 행위를 직·간접으로 조장하는 변호사의 행위를 금지하여 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이다.
이러한 입법취지와 변호사법 제90조 제2호에서 법률사건의 대리를 법률사무 취급의 한 태양으로 규정하고 있는 점을 보태어 보면, 변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 사건에 관하여 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하고, 따라서 현실적으로 위임계약 등이 성립하지 않아도 무방하며, 그 대가로서의 보수를 알선을 의뢰하는 자뿐만 아니라 그 상대방 또는 쌍방으로부터 지급받는 경우도 포함하고, 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는바(대법원 1982. 4. 27. 선고 81도2597 판결, 1986. 12. 23. 선고 86도1720 판결, 1999. 9. 7. 선고 99도2491 판결 등 참조),이러한 법리는 변호사에게 법률사건의 수임을 알선하고 그 대가로 금품을 받는 행위에 대하여 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제1항에서 따로 처벌하고 있다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
그러므로비변호사인 경찰관, 법원·검찰의 직원 등이 변호사인 피고인에게 소송사건의 대리를 알선하고 그 대가로 금품을 받은 행위는 변호사법 제90조 제2호 후단 소정의 알선에 해당하고, 따라서 변호사인 피고인이 그러한 사정을 알면서 위와 같이 비변호사들로부터 법률사건의 수임을 알선받은 행위는 변호사법 제90조 제3호, 제27조 제2항, 제90조 제2호 위반죄를 구성한다고 풀이함이 마땅하다.
그럼에도 불구하고, 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 이유로 변호사법위반죄가 성립하지 않는다고 판단한 것은 변호사법 제27조 제2항 및 제90조 제2호에 관한 법리를 오해하여 그 해석을 그르친 것으로서, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 결 론
따라서 원심판결 가운데 변호사법위반 부분에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 뇌물공여 부분에 대한 피고인의 상고는 그 이유가 없으나, 검사가 상고한 변호사법위반 부분과 피고인이 상고한 뇌물공여 부분은 모두 형법 제37조 전단 또는 형법 제40조에 의하여 과형상 불가분의 관계에 있으므로, 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결하는바, 이 판결에는 제2항 부분의 판단에 관하여 대법관 이돈희, 대법관 조무제, 대법관 윤재식의 반대의견 및 그에 대한 대법관 조무제의 보충의견이 있는 이외에는 관여 법관의 의견이 일치되었으며, 대법관 송진훈의 다수의견에 대한 보충의견이 있다.
4. 대법관 송진훈의 다수의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
변호사법(이하 법조항만 표시한다) 제90조 제2호는 변호사법이 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 개정되면서 제27조 제1항이 신설되기까지는 제27조 제2항과 더불어, 비변호사의 법률사무 취급과 비변호사 및 변호사에 대한 영리 목적의 법률사무 알선행위를 단속함과 함께 변호사에 대하여 그러한 비변호사와의 제휴 내지 결탁을 금함으로써 비변호사의 법률사무 취급행위를 방지함에 규범적 역할을 수행해 왔는바, 이 점에 관하여는 종래 이론이 없었다.
그런데 1993. 3. 10. 변호사법을 개정하면서, 비변호사의 법률사무 취급을 금지하는 제90조 제2호를 '변호사가 아니면서 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 소송사건…기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리…기타 법률사무를 취급하거나 이러한 행위를 알선한 자'로 개정하여 금지되는 법률사무의 범위를 확대하고, 아울러 제27조 제1항을 신설하여 '누구든지 법률사건 또는 법률사무의 수임에 관하여 당사자 기타 관계인을 특정 변호사에게 소개·알선·유인하고, 그 대가로 금품·향응 기타 이익을 받거나 이를 요구하여서는 아니된다.'고 규정함으로써 변호사에 대한 법률사건의 알선을 명시적, 포괄적으로 금지하면서 제27조 제2항과 함께 제90조 제3호로 처벌하게 하였는바, 제27조 제1항의 입법취지는 법조 주변 부조리사범의 근절을 위하여 변호사에게 사건 알선 후 금품 등을 수수하는 행위에 대한 처벌규정을 신설함에 있다고 한다(1993. 3. 10. 관보 제12360호, 제160회 국회본회의 회의록 및 법제사법위원회 심사보고서 참조).
이처럼 제27조 제1항은 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 규제하여 법조 주변의 부조리를 근절할 목적으로 신설된 것으로 보이나, 그 적용 범위를 제90조 제2호 후단과 대비하여 보면, 행위 주체에 변호사도 포함하고, 행위 태양으로 알선 이외에 소개·유인을 추가하였으며, 그 대가와 관련하여 이익의 약속을 제외하는 대신 그 요구행위를 포함함으로써, 법률사건의 변호사에 대한 알선에 한정하여 볼 때, 전체적으로 그 적용 범위, 즉 처벌범위가 확대된 반면, 제27조 제2항의 적용대상에 같은 조 제1항에 해당하는 자로부터 사건을 알선받는 경우를 포함하지 아니한 관계로 비변호사가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 경우와 같이 그 적용 범위가 중첩될 수 있는 행위에 대하여 어느 규정을 적용하여야 하는지가 다투어지고, 나아가 제90조 제2호의 문언과 관련하여 금품을 주고 법률사건을 알선받은 변호사를 처벌할 수 없는게 아닌가 하는 의문이 제기되고 있다.
그러나변호사법 제27조 제1항이 신설되고 그 위반행위를 변호사법 제90조 제3호에서 따로 처벌하고 있다고 하더라도, 이를 들어 변호사법 제90조 제2호 후단에서 말하는 알선의 의미를 종전과 달리 보아 여기에는 비변호사에 대한 법률사건의 알선만이 해당되고, 변호사에 대한 법률사건의 알선에 대하여는 변호사법 제27조 제1항만이 적용되어야 한다고 해석할 근거가 된다고 볼 수는 없는바, 그 논거로서 다수의견에 덧붙여 다음의 몇 가지 점을 지적해 두고자 한다.
먼저, 양자의 적용 범위를 행위 태양의 면에서 보면, 제90조 제2호 후단에는 해당하나 제27조 제1항에는 해당하지 아니하는 행위(금품수수 약속만이 있는 상태에서의 알선)가 있는 반면 그 반대의 경우(알선 후의 금품요구)도 있고, 행위 주체의 면에서 볼 때 제27조 제1항은 그 제한이 없는 반면 제90조 제2호는 비변호사로 한정하여 오히려 후자가 특별규정이라고 볼 수도 있어, 어느 것이 특별규정으로서 우선 적용되어야 한다고 단정하기 어렵다.
그리고 제90조 제2호 후단은 변호사가 아니면서 법률사건을 알선하는 자를 처벌하는 규정이고, 제27조 제2항은 제90조 제2호에 규정된 자로부터 법률사건의 알선을 받는 변호사의 행위를 금지하는 것임이 그 문언상 명백하므로, 제90조 제2호 후단의 변호사가 아니면서 사건을 알선하는 자와 제27조 제2항의 그러한 자로부터 사건을 알선받는 변호사는 알선에 관하여 '알선하는 자'와 '알선받는 자'의 관계가 성립될 수 있어야 하는데, 제90조 제2호 후단의 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미를 변호사가 아닌 사람에 대한 알선으로 한정하여 변호사에 대한 알선을 그 적용대상에서 제외한다면, 변호사가 제90조 제2호 후단의 변호사 아닌 사람에 대하여 법률사건을 알선하는 자로부터 알선받는 것은 논리적으로 불가능하게 되어 제90조 제2호 후단과 제27조 제2항을 통일적으로 해석할 수 없게 된다.
또한 제90조 제2호 후단의 규정이 변호사 아닌 자에 대한 법률사건의 알선행위만을 금지하는 것으로 본다면, 결과적으로 법조 주변 부조리사범의 근절을 위하여 제90조 제2호의 적용 범위를 확대함과 아울러 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설함으로 인하여, 종전과는 달리 오히려 금품을 주고 법률사건을 알선받는 이른바 부정변호사[不正辯護士, 이 용어는 변호사법 제27조 제2항에 해당하는 구 법률사무취급단속법(1961. 10. 17. 법률 제751호로 제정되었다가 1973. 1. 25. 법률 제2452호 변호사법 중 개정법률로 폐지된 것) 제4조의 표제어이다.]를 처벌할 수 없게 된다는 불합리한 결론에 이르는바, 이는 변호사법 개정의 취지에 반할 뿐만 아니라, 변호사법이 추구하는 바, 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하여 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행함으로써 사회질서의 유지와 법률제도의 개선을 도모하고자 하는(변호사법 제1조, 제2조 참조) 변호사제도의 본질을 훼손하는 것으로 되어 도저히 받아들일 수 없는 해석론이라고 하지 않을 수 없다.
앞서 본 바와 같이제90조 제2호와 제27조 제2항의 문언과 입법취지, 제27조 제1항을 신설한 취지 등을 종합해 보면, 제90조 제2호 후단의 알선이라 함은 법률사건의 당사자와 그 대리 등의 법률사무를 취급하는 상대방 사이에서 양자간에 법률사건이나 법률사무에 관한 위임계약 등의 체결을 중개하거나 그 편의를 도모하는 행위를 말하는 것으로서 비변호사가 법률사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당한다고 해석함에 아무런 무리가 없고, 그 의미와 내용이 불명확한 것도 아니어서 이러한 해석이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다.
결국,변호사 아닌 자가 금품을 수수하고 변호사에게 법률사건을 알선하는 행위에 대하여 제90조 제2호와 제90조 제3호, 제27조 제1항이 중첩적으로 적용되어 동일한 법률에서 하나의 행위에 대하여 2개의 처벌규정이 병존하는 셈이고, 이를 법조경합의 특별관계 또는 상상적 경합관계로 볼 것은 아니라고 생각되는바, 이는 변호사에 대한 법률사건의 알선을 포괄적으로 금지하는 제27조 제1항을 신설하면서 그 적용 범위의 일부가 기존의 제90조 제2호 후단과 중복됨에도 이를 배려하지 않은 부적절한 입법에서 비롯된 것이라고 볼 수밖에 없을 것이다(이 점은 2000. 1. 28.자 변호사법 개정으로 시정된 것으로 보인다).
5. 변호사법위반의 점에 대한 대법관 이돈희, 대법관 조무제, 대법관 윤재식의 반대의견은 다음과 같다.
변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제90조 제2호 후단에 규정된 '이러한 행위를 알선한 자'의 의미는 변호사법 제27조 제1항, 제90조 제3호 등과의 관계를 살핌이 없이 단순히 문리해석만을 한다면 다수의견이 밝힌 바와 같이 비변호사가 법률 사건의 대리를 다른 비변호사에게 알선하는 경우는 물론, 변호사에게 알선하는 경우도 이에 해당하는 것으로 보이고, 과거 우리 대법원 판례도 1993. 3. 10. 법률 제4544호로 변호사법이 개정되어 제27조 제1항이 신설되기 전에는 같은 취지로 풀이하여 온 것으로 이해된다.
그러나1993. 3. 10. 법률 제4544호로 변호사법이 개정되어 제27조 제1항이 신설되고 다시 제90조 제3호에서 제26조 또는 제27조의 규정에 위반한 자에 대한 처벌규정을 따로 두게 된 이상 그 이후에까지도 종전과 마찬가지로 해석하여 제90조 제2호 후단의 알선의 대상에 변호사를 포함시키는 데에는 다음과 같은 이유로 찬성하기 어렵다.
첫째,법규정의 문언이나 조문의 배열, 형식 등에 비추어 볼 때 변호사의 고유업무인 법률사건 등의 알선을 금지하는 규정으로는 변호사법 제27조 제1항과 제90조 제2호 후단의 규정이 있는데 전자는 정규 변호사에 대하여 알선하는 행위를 금지하는 것인 반면 후자는 변호사가 아닌 자에 대하여 알선하는 행위를 금지하는 것으로 보인다.
이와 같이 보지 아니하고 제90조 제2호 후단의 '알선'의 개념에 '변호사에 대한 알선'까지도 포함되는 것으로 해석하면 변호사에게 사건을 알선한 경우에는 제90조 제2호와 제27조 제1항의 2개의 조문에 위반되게 되어 처벌규정이 2중으로 존재하게 되는 셈이 되고, 이 경우 위 2개의 처벌조항의 관계를 어떻게 볼 것인지(상상적 경합관계인지, 특별관계인지, 그냥 중첩적 관계인지)가 문제가 되는데 어느 견해에 의하여도 그 관계가 제대로 설명이 되지 않으며, 그래서 입법상의 실수라거나 부적절한 입법으로 보는 견해까지 나오고 있지만 이것을 반드시 실수 등으로 돌릴 수 있는지도 의문이다. 왜냐하면 과거부터 법 제90조 제2호 후단의 '알선'의 상대방에 변호사까지 포함시켜 온 것이 대법원 판례상으로 확립되어 왔고, 그 때에는 다른 이론이 없었는데 그것을 간과하고 처벌규정을 다시 2중으로 마련하였다는 것은 생각할 수 없기 때문이다.
둘째,입법취지가 어떠하든 변호사법 전문이 개정되고 제27조 제1항과 같은 새로운 조항이 신설된 이상 위 각 법률조항의 관계를 새롭게 해석하는 것은 당연하다할 것이다.
우선, 같은 처벌조항이 2개나 존재하고 그 관계를 명확히 설명할 수 없다고 해석하는 것보다는 그 문언의 표현이나 내용에 비추어 제90조 제2호 후단의 알선의 상대방은 비변호사만을 가리키고 제27조 제1항의 경우에는 변호사에 대한 것을 가리키는 것으로 풀이하여 2개의 조문을 모두 의미 있게 해석하는 것이 보다 법률해석의 원칙인 적법해석의 정신에 부합한다고 본다.
다음으로,형사사법에 있어 죄형법정주의 또는 엄격해석의 원칙에 비추어 보더라도 제90조 제2호의 '알선'의 상대방에는 '변호사'는 포함되지 아니한 것으로 해석함이 상당하다.
위 법의 개정 전의 해석이야 어떠하였든 위 법이 개정되어 제90조 제2호 후단의 '알선'의 상대방에는 변호사가 포함되지 아니하고, 따라서 변호사에 대하여는 제27조 제1항만이 적용되는 것으로 하는 해석이 가능하게 된 이상, 의심스러울 때는 피고인의 이익으로라는 형사법의 대원칙상 변호사에게 알선하는 경우는 아무런 의심 없이 적용할 수 있는 제27조 제1항에만 해당한다고 보아야 하고, 규정상 의문이 있다고 하면서도 제90조 제2호에 해당하고 제27조 제2항에 해당한다고 보는 것은 형사법에 있어서의 엄격해석의 원칙, 죄형법정주의의 정신에도 반한다고 본다.
위 변호사법 개정 이후 하급심에 있어서 유사한 사건의 경우 위 법적용 해석의 차이에 따라 유·무죄가 갈리어 선고된 것도 따지고 보면 위 규정의 해석이 2가지 모두 가능하게 되었다는 것을 실증하는 것이다.
(다만, 그렇게 해석할 경우에 제27조 제2항의 '제90조 제2호에 규정된 자로부터 … 알선을 받거나'의 규정의 의미가 무의미한 것이 되는 문제가 있기는 하지만 이러한 해석과 앞서 2중의 처벌규정을 두었다고 하는 해석과의 차이를 살펴보면 그래도 그것이 합리적이라 할 것이다.)
셋째,이와 같이 해석하게 되면 변호사가 변호사법위반 행위를 직·간접으로 조장하는 행위를 규제하려는 입법 취지에 반한다고 하나 그렇다고 하여 필요성의 법리만으로 무리하게 법해석을 하여 처벌할 수는 없다 할 것이다. 그리고 이 문제는 이미 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 변호사법이 전면 개정되어 제109조, 제34조의 규정을 통하여 해결되었으며 그와 같은 입법조치야말로 개정 전 변호사법의 해석의 문제점을 그대로 지적한 것이기도 하다.
따라서 그 설시에 있어 다소 부적절한 점이 있다 하더라도 같은 취지의 원심판결은 그대로 유지되어야 한다고 본다.
6. 대법관 조무제의 반대의견에 대한 보충의견은 다음과 같다.
가. 형벌법규는 죄형법정주의의 근본정신에 따라 엄격하게 해석되어야 한다.
다수의견에 따르게 되면 위의 변호사법(아래에서는 해당 조항수의 기재로써 이 법조항을 표시한다) 제27조 제2항에 의하여 변호사 아닌 모든 자로부터 법률사건, 법률사무를 수임 알선받은 변호사를 처벌할 수 있다는 결론이 되는바, 그러한 결론이 문언 해석상 가능한 것인지 의문을 떨쳐버릴 수 없다.
나. 제27조 제2항은 '제90조 제1호, 제2호 또는 제91조 제1호에 규정된 자'로부터 법률사건 등의 수임을 받은 행위를 처벌한다.
이해의 편의를 돕기 위하여 그 중 제90조 제1호, 제91조 제1호에 규정된 자로부터 수임 알선을 받은 경우를 먼저 풀이해 보면, 변호사에게 수임 알선을 하는 '규정된 자'는 요약컨대, '공무원 취급사건에 청탁명목으로 대가를 결부시킨 자'(제90조 제1호), '권리양수 등의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자'(제91조 제1호)이므로 변호사인지의 여부를 묻지 않고 그러한 행위를 (이미) 한 자라야 거기에 규정된 자가 되며, 거기에 '규정된 자로부터 수임 알선을 받는다'함은 규정된 그런 자로부터 법률사건의 수임 알선을 받는다는 취지이다.
이제, 제27조 제2항 중 이 사건에 관한 부분만을 떼내어 보면 '제90조 제2호에 규정된 자로부터', '그 정을 알면서', '사건을 수임한 변호사'를 처벌한다는 취지임이 분명하다.
여기에서 '변호사 아닌 자로부터'라고 하지 않고 '(제90조 제1호, 제91조 제1호와 더불어) 제90조 제2호에 규정된 자로부터'라는 문언을 쓰고 있는 점이 주목되며, 따라서 제90조 제2호에 규정된 자의 범위는 어떠한가가 문제로 된다.
그 제2호의 문언은 ① 변호사가 아니면서 ② 금품·향응 기타 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고 ③ 소송사건·비송사건·가사조정 또는 심판사건·행정심판 또는 심사의 청구나 이의신청, 기타 행정기관에 대한 불복신청사건, 수사기관에서 취급 중인 수사사건 또는 법령에 의하여 설치된 조사기관에서 취급 중인 조사사건 기타 일반의 법률사건에 관하여 감정·대리·중재·화해·청탁·법률상담 또는 법률관계 문서작성 기타 법률사무를 취급하거나 ④ 이러한 행위를 알선한 자로 규정되어 있다.
편의상 위의 ①부분은 '비변호사'조항으로 ②부분은 '대가결부'조항으로 ③부분은 '법률사무취급'조항으로 ④부분은 '알선행위'조항으로 약칭하여 분석해 보면, 거기에 포함되는 행위는 크게 나누어 전문(前文)에 규정된 ③의 법률사무 취급행위와 후문(後文)에 규정된 ④의 알선행위로 나뉘고, 그 각 행위는 ① 비변호사 조항과 ② 대가결부조항을 갖추어야 구성요건이 충족되도록 연결되어 있으므로 수식화하자면, 전문 부분은 ① + ② + ③으로서 변호사 아닌자가 대가를 결부시킨 법률사무를 스스로 취급한 자로 요약되고, 후문 부분은 ① + ② + ④로서 변호사 아닌 자가 대가를 결부시킨 법률사무 취급을 변호사 아닌 자에게 알선한 자로 요약될 수 있다.
따라서 제27조 제2항은 변호사가 그 정을 알면서 변호사 아니면서 대가를 결부시킨 법률사무를 취급한 자로부터 또는 변호사 아니면서 대가를 결부시킨 법률사무를 변호사 아닌 자에 알선한 자로부터 사건 수임을 알선받는 경우라고 규정한 셈이 된다.
여기에서 간과해서는 안되는 부분이 법문은 전문과 후문 어느 경우에나 '법률사무를 취급한 자', '이러한 행위를 알선한 자'로 표현할 뿐 '…하려 하는 자 또는 …하는 자'로 표현하지 않는다는 점이다. 즉, 거기에 규정된 자가 되려면(변호사에게의 이 사건 수임 알선 전에) 변호사 아닌 자로서 법률사무를 취급하였거나 비변호사에게 알선한 행위를 한 자이어야 한다.
그런 의미에서 제90조 제2호의 전문과 후문에 규정된 자는 1회 이상의 법률사무를 취급하였거나 그의 알선행위를 한 전력(前歷) 즉, 신분을 가진 자이어야 할 것이다.
예컨대, 변호사 아닌 자가 대가 관계를 결부시키고 법률사무를 스스로 취급했거나 변호사 아닌 자가 그러한 자에게 알선행위를 했으나 성과가 나지 않는데다가 대가를 준 사건당사자가 기대한 결과가 나오지 않은 점을 들어 법적 책임을 추궁할 기세를 보이자 사태수습을 위하여 자신이 사실상 취급해 오던 그 사건 또는 그의 취급을 알선했던 자가 그 사건을 그제서야 변호사에게 수임 알선하는 경우에서와 같이 변호사에게 사건 수임을 알선한 자는 이미 그 전에 제90조 제2호의 전문 또는 후문 소정의 행위를 함으로써 그러한 행위자인 신분을 취득한 자이어야 하는 것이다.
다. 이상의 설명 중 이 사건에서의 주요 논의부분만을 요약하건대,변호사가 '이러한 행위를 알선한 자'로부터 사건 수임을 알선받는다 함은 이 사건의 범행인 알선 전에 이미 알선행위를 한 자로부터 알선받는다는 것을 요건으로 한다는 뜻이며, '이러한 행위'는 '이러한 사건 또는 사무'라는 표현과는 달리 제90조 제2호 전문의 행위 즉 '변호사 아닌 자가 대가를 결부시킨 법률사무 취급을 한 행위'를 의미하므로 '이러한 행위를 알선한 자로부터 알선받는다' 함은 '비변호사의 대가를 결부시킨 법률사무의 대리 등 취급행위를 알선한 자로부터 사건 수임을 알선받는다'는 의미로 된다 하겠다.
그렇게 새기지 않고 다수의견의 귀결대로 한다면 제27조 제2항의 해당부분 규정은 '변호사가 그 정을 알면서 변호사 아닌 자로부터 사건 수임의 알선을 받거나'로 규정한 경우와 아무런 차이가 나지 않아 '알선한 자로부터 알선을 받는다'는 요건에 반하는 결과로 되는바, 이러한 결과는, 제27조 제2항의 '제90조 제1호, 제91조 제1호에 규정된 자로부터 알선을 받는다'의 의미를 거기에 규정된 문언대로 변호사인지의 여부와 관계없이 '공무원 취급사건에 청탁 명목으로 대가를 결부시킨 자', '권리양수 등의 방법으로 그 권리를 실행함을 업으로 한 자'라는 신분을 취득한 자부터 알선을 받는다라는 뜻으로 보아야 하는 것과 대비해 보면, 잘못된 해석 때문임을 알 수 있는 것이다. 이에 '변호사 아니면서…'로 시작되고 기나긴 문장으로 구성되어 전문과 후문에 걸쳐 2종류의 행위자를 나누어 열거하고 있는 그 제90조 제2항이 통틀어 '변호사 아닌 자'만을 규정한 것으로 낙착되는 것이 옳은 해석인지 묻지 않을 수 없는 것이다.
나아가,제27조 제2항은 '그 정을 알면서' 수임을 알선받는 경우에야 성립하도록 규정하고 있어서 수임을 알선받는 변호사가 위에서 본 제90조 제2호 중 전문의 법률사무를 스스로 취급한 행위 또는 후문의 변호사 아닌 자에게 알선행위를 한 자라는 정을 알고 수임 알선을 받은 경우에만 그 구성요건이 충족된다고 할 이치이다.
라. 그런데 이 사건에서는 사건 알선자인 최○업 등이 위에서 본 사무취급행위 또는 그 사무취급의 알선행위를 한 자라는 점이나 피고인이 그러한 정을 알았다는 점에 관하여 주장·입증이 되어 있지 않다.
결국, 같은 결론에 나아온 원심의 판단은 옳아서 검사의 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다 하겠다.
대법원장 최종영(재판장) 대법관 이돈희 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈(주심) 서성 조무제 유지담 윤재식 이용우
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참고판례: 서울지법 2003. 12. 17. 자 2003비단19 결정 【등기관의처분에대한이의】 - Edit by lawpia.com 법무사 이전호 |
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서울지법 2003. 12. 17. 자 2003비단19 결정 【등기관의처분에대한이의】
【판시사항】
변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 행위가 상행위인지 여부(소극)
【결정요지】
변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며, 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고, 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며,
특히 변호사법 제38조에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가 없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고,
더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안 된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이므로 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다.
【참조조문】
변호사법 제1조,제2조,제3조,제38조,상법 제4조,제5조,제46조
【전 문】
【신청인】
오○돈
【이의대상등기관】
서울지방법원 상업등기소 등기관
【주문】
이 사건 이의신청을 기각한다.
【신청취지】
서울지방법원 상업등기소 등기관이 2003. 6. 2. 신청인에 대하여 한 상호신설등기신청에 대한 각하결정을 취소하고, 위 등기신청을 수리하여 그 취지에 맞는 등기를 실행하라는 취지의 재판.
【이유】
1. 기초사실
기록에 의하면, 신청인은 2003. 5. 29. 이 법원 상업등기소에 접수 제2003-0857469호로 신청인이 변호사로서 '한○법률사무소'라는 '상호'로 일반과세자 사업자등록을 한 사업자등록증을 첨부하여 별지와 같은 내용의 상호신설등기를 신청하였고(이하 '이 사건 상호신설등기신청'이라고 한다), 이에 위 등기소 등기관은 2003. 6. 2. 신청서에 첨부된 내용으로 볼 때 신청인이 상인이 아닌 변호사가 분명하다는 이유로 비송사건절차법 제159조 제2호를 적용하여 이 사건 상호신설등기신청을 각하한 사실을 인정할 수 있다.
2. 신청인의 주장 및 판단
가. 신청인의 주장
신청인은 신청인이 2002. 2. 28. 서울 서초구 서초동 ○○○-3 ○○빌딩 건물의 소유자로부터 위 건물 7층을 임차하고, 2002. 3. 12. 서울지방변호사회에 변호사 등록을 마친 후, 그 다음날인 2003. 3. 13. 서울 서초세무서장에게 상호는 '○○법률사무소', 사업장소재지는 '서울 서초구 서초동 ○○○-3 ○○빌딩 7층', 업태는 '서비스', 종목은 '변호사', 사업자등록번호는 '○○○○○○○○○'로 사업자등록을 한 다음, 변호사업을 하기 위한 여러 물적·인적 시설을 갖추어 불특정다수의 고객들을 대상으로 계속, 반복적으로 소송대리와 법률자문서비스를 제공하며 그에 대한 대가를 지급받는 등으로 영리활동을 하여 부가가치세와 종합소득세를 납부한 사실이 있는바,
상법 제5조 제1항에서는 '점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.'고 규정하고 있고, 여기서 '영업을 하는 자'란 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속, 반복적으로 행하는 자를 의미하는 것으로 신청인이 앞서 주장한 바와 같이 사무실을 임차하여 불특정 다수 고객을 상대로 영리를 목적으로 법률서비스를 계속, 반복적으로 제공하고 그 경제적 대가를 지급받는 영업활동을 하고 있기 때문에 신청인은 상법 제5조에서 규정한 의제상인에 해당한다. 따라서 신청인이 변호사이므로 상인에 해당할 수 없다는 이유로 이 사건 상호신설등기신청을 각하한 등기관의 처분은 부당하다.
나. 인정 사실
기록에 의하면 신청인의 주장과 같이 신청인이 2002. 2. 28. 서울 서초구 서초동 ○○○-3 ○○빌딩 건물의 소유자로부터 위 건물 7층에 사무실을 임차하고 2002. 3. 12. 서울지방변호사회에 등록번호 제○○○호로 변호사 등록을 마친 후 그 다음날인 2003. 3. 13. 서울 서초세무서장에게 상호는 '한○법률사무소', 사업장소재지는 '서울 서초구 서초동 ○○○○-3 ○○빌딩 7층', 업태는 '서비스', 종목은 '변호사', 사업자등록번호는 '○○○○○○○○'로 사업자등록을 한 사실과 위 사무실에 기타 인적·물적 시설을 갖추어 여러 의뢰인을 대상으로 소송대리와 법률자문서비스를 제공하는 변호사 활동을 하며 이에 따른 부가가치세와 종합소득세를 납부한 사실을 인정할 수 있다.
다. 판 단
(1) 쟁점 :
상법상의 상호(사업자등록상의 '상호'라는 부분과 구분되는 의미에서)는 상인이 기업활동상 사용하는 기업의 명칭을 의미하는 것이므로, 이 사건에 있어 다투어지는 점은 변호사의 상인성인바, 변호사가 상인적인 시설을 갖추고 상인적인 방법으로 변호사 활동을 하는 경우에 상인이 될 수 있는가, 의뢰인에게 소송대리와 법률자문서비스를 제공하는 변호사의 직무 수행행위가 상행위인가라는 점에 있다.
(2) 첫째, 사업자등록을 하고 부가가치세를 납부한다는 사정과 상인성과의 관계
부가가치세는 재화와 용역의 공급이나 재화의 수입 거래에 대해 부과되는 것이고(부가가치세법 제1조), 영리목적의 유무에 불구하고 재화와 용역을 공급하는 자(동법에서 사업자라고 칭해짐)는 부가가치세를 납부할 의무가 있는 것이며(동법 제2조), 동법상의 사업자는 사업자등록을 하여야 하는 것이므로(동법 제5조), 변호사가 변호사로서 소송대리와 법률자문서비스라는 용역을 공급하기 위하여 사업자등록을 하였고 부가가치세를 납부한다는 사정만으로는 변호사가 상인이 될 수 있는 것은 아니라고 할 것이다(비록 신청인의 사업자등록증에 "상호"라고 표시된 부분의 기재가 있다고는 하나, 부가가치세법상의 제규정을 살펴보면 이것은 신청인이 등기하고자 하는 바와 같은 상법상의 상호를 의미하는 것은 아니라고 판단된다).
(3) 둘째, 변호사법에 의한 상인성의 제한
변호사는 전문적인 지식을 보유하고 있는 소위 전문직으로서, 사회(법)는 일정한 전문직에 대해서 엄격한 심사를 통해 일정한 지식과 기술을 보유한 것으로 인정되는 자들에게만 그 직무를 수행할 수 있는 자격을 주고 그러한 자격이 없는 자가 전문직의 직무를 수행하는 것을 처벌함으로써 그 독점적인 지위를 보장하여 주고 있는바, 이는 전문직에 종사하는 사람들의 이익을 지켜주기 위함이라기보다 이를 이용하는 일반 공공의 이익을 보호하기 위한 것으로 사회(법)는 일정 전문직에게 독점적인 지위를 보장하는 대가로 공익성의 요청에 따라 영리성을 제한할 수 있다 할 것이고, 변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데,
상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며(제1조), 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며(제2조), 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고(제3조), 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며,
특히 제38조에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고, 더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안 된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이다.
따라서 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다고 할 것이다(변호사법 제38조 제3항).
3. 결 론
신청인이 이 사건 상호신설등기신청시에 신청인의 영업으로 기재한 것 중 법률서비스업이 변호사로서의 직무수행을 뜻한다는 것은 신청인이 주장하는 바인바 변호사로서의 직무수행이 상행위가 될 수 없다는 점은 앞서 보았고, 기타 나머지 영업에 대해서는 신청인이 등록하여 활동하는 현직의 변호사이므로 이 사건 상호신설등기신청시에 신청인이 이를 영리활동으로 하기 위한 소속 지방변호사회의 허가를 받았다는 자료를 제출한 바 없으므로 등기관이 이 사건 상호신설등기신청에 대하여 비송사건절차법 제159조 제2호에 해당한다는 이유로 이를 각하한 처분은 정당하다 할 것이다.
따라서 신청인의 이의신청은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
판사 송봉준
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