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▒ 등기업무와 관련한 법무사의 설명·조언 의무 관련 대법원 판결 - Edit by lawpia.com 법무사 이전호
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대 법 원
제 1 부
판 결
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■ 대법원 2006. 9. 28 선고. 2004다55162 판결 손해배상(기) (카) 상고기각
【판시사항 및 판결요지】
등기업무와 관련한 법무사의 설명·조언 의무
법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도,
그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게, 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다
☞ 소유자 등으로부터는 거액의 근저당권설정등기에 관한 등기사무를 의뢰받고, 전세권자로부터는 최선순위인 전세권의 존속기간 변경 등을 이유로 한 등기사무를 의뢰받은 법무사가 전세권자에게 전세권의 우선권 상실에 관하여 설명·조언하지 않은 채, 근저당권설정등기, 위 전세권의 말소등기, 그리고 전세권자 명의의 새로운 전세권설정등기를 차례로 마친 경우, 법무사의 설명·조언의무 위반을 이유로 전세권자에 대한 손해배상책임을 인정한 사례(단, 과실상계 50% 함)
【참조조문】
[1]민법 제681조, 법무사법 제2조/ [2]민법 제681조, 법무사법 제2조,제26조 제1항
【참조판례】
[1]대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다39629 판결(공2001상, 772), 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다61671 판결(공2003상, 585)
【법무사 이전호 코멘트】
법무사법 제26조 (손해배상책임)
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①법무사가 업무를 수행함에 있어 고의 또는 과실로 위임인에게 재산상의 손해를
가한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다 |
법무사는 수임사무처리의 위임계약에서 정하는 바에 따라 의무를 부담하고 이를 이행하지 않은 경우에는 채무불이행 책임을 진다. 법무사는 민법 법무사법 등에 정한 권리와 의무에 입각하여 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로서 위임사무를 처리해야한다. 이 선관의무는 법무사와 의뢰인 사이의 신뢰관계를 전제로 하여 발생한 구체적인 의무이며 위임계약의 목적 과 그 사무의 성질에 따라서 위임 사무를 가장 합리적으로 처리해야 하는 의무이며 법무사의 직무영역의 전문분야와 관련된 상황 아래에서는 일반인 보다 높은 주의를 기울일 것이 기대된다.
따라서 위임받은 법무사는 사무처리라는 주된 급무의무는 물론 부수의무또는 보호의무의 이행에도 주의를 게을리 하지 말아야할 의무를 부담한다. 민법은 수임인의 주된 급부의무로서 위임계약 수임인에게 선량한 관리자로서의 주의의무(제681조)외에 대행금지의무(제682조), 보고의무(제683조), 인도의무 및 이전의무(제684조), 금전소비에 대한 이자지급의무(제685조), 급처리의무(제691조) 등을 규정하고 있다.
법무사의 주된 위임업무수행의무의 이행과 관련한 부수의무로는 의뢰인의 이익을 도모하고 이를 위한 법률적 조언 및 상담할 의무,정보제공의무,사안을 법적으로 정확하게 검토할 의무,위험에 대한 고지의무,가장 안전하고 합목적인 방법을 선택할 의무,의뢰인의 지시를 준수할 의무,기타의 의무 등이 인정되고 있다.
특히 법무사는 의뢰인이 위임한 사무를 선량한 관리자의 주의로써 처리하여야 하는데 (민법 제681조) 여기서 선관주의의무란 거래상 일반적으로 평균인에게 요구되는 정도의 주의의무를 말하며 법무사에게 요구되는 주의의무정도를 판단하는 기준인 평균인은 법조인으로서의 평균적인 법무사를 의미한다 .
단 법무사가 일반적으로 행사하는구체적으로 능력을 판단하는 궁극적인 기준은 동일한 상황에서 법무사가 통상의 지식과 능력을 행사하였느냐 등이 주의의무의 기준이 될것이며 특히 전문분야에 종사하는 법무사의 경우 의뢰인이 법무사를 선임함에 있어서 전문성등을 고려할 만한 상당한 이유가 인정되는 경우에는 해당 법무사의 주의의무는 해당 분야에 대하여 가중될수 있으나, 상대적으로 보수기준이 법정되어 있는 법무사의 경우는 변호사에 비하여 전문화에 대한 전문가책임의 가중 여부에 있어서는 신중하여야 할 것이다.
그런데 이 사건 판결의 사실관계의 해당 법무사의 경우 민법이나 등기법등의 이해나 제반 전후 사정등에 비추어(법률적으로 해석이 갈리거나 복잡한 판단의 여지가 없는 매우 단순한 사안 이기에 더욱) 전세권설정 등기사무를 위임받아 처리함에 있어 법률문외한인 의뢰인이 의뢰한대로 그대로 등기를 한다면 고객인 의뢰인에게 불의의 타격 내지 심각한 불이익이 발생할 수 있음을 알려주어 그가 진정으로 의도하는 목적에 맞는 등기가 이루어지도록 구체적인 설명 내지 조언을 할 주의의무가 있음에도, 이를 간과하거나 주의를 게을리하여 등기업무를 처리하여 의뢰인에게 손해를 발생시켰으므로 이에 관한 법무사의 전문가책임을 인정한 판결이다.
이 판결은 최근 강화되고 있는 전문가의 법적책임의 인정과 궤를 같이하는 판결로서 법무사역시 법률전문가로서 해당업무수행의 주된 급부의무 뿐만 아니라, 부수의무 혹은 보호의무(예: 상담조언 협의의무, 비밀준수의무, 긴급처리의무 등)등에도 당연히 주의를 기울여야 함을 인정한 매우 당연한 판결이다.
추후 이 판결을 기초로 보다 법률전문가인 법무사의 책임을 강화하는 방향으로의 발전할 것이라 보며, 이는 법무사가 자신의 우월한 업무상의 전문적 지식을 이용하여 의뢰인의 이익을 도모하기보다는 자신의 이익을 도모하려고 하는 경향에 대한 제동장치로 작용하고 또한 법무사제도에 대한 국민의 신뢰를 지키는 안전장치로 작용할 것이므로 이러한 판례의 동향이 결국 국민의 편익 내지 이익보호라는 법무사법의 목적에 부합하는 방향성을 가지므로 추후 이에 대한 연구 및 전문가로서의 책임에 대한 법률적 윤리적인 각성과 노력과 주의를 게을리하지 말아야 할 것이다. 반대로 이 사건에서 의뢰인의 과실도 인정하여 과실상계를 인정함에 비추어 의뢰인 역시 전문가 선택과 자신이 위임한 업무에 대한 감독에 대하여 주의를 게을리하지 말아야 할것으로 보인다. 끝, 2006. 10. 14. 법무사 이전호,
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사 건 2004다55162 손해배상(기)
원고, 피상고인 ○○시
피고, 상 고 인 피고
원 심 판 결 서울고등법원 2004. 9. 8. 선고 2003나72315 판결
판 결 선 고 2006. 9. 28.
주 문
1. 상고를 기각한다.
2. 상고비용은 피고가 부담한다.
이 유
상고이유를 본다.
1. 채증법칙 위배로 인한 사실오인 주장에 대하여
기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 후 그 사실에 비추어 피고의 주장에 일부 부합하는 소외 1의 진술서의 기재와 피고의 직원인 소외 2의 증언은 믿기 어렵고 달리 피고의 주장을 뒷받침할 증거가 없다는 이유로, 원고와 소외 1 사이에서 원고의 전세권을 후순위로 하는 데 대한 합의가 있었다거나 소외 1에게 원고의 대리권이 있고 피고가 이를 믿을 만한 정당한 이유가 있어 ,소외 1이 표현대리인에 해당한다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 법무사의 주의의무에 관한 법리오해 주장에 대하여
가. 법무사는 등기사무에 관한 한 전문적인 식견을 가진 사람으로서, 일반인이 등기업무를 법무사에게 위임하는 것은 그러한 전문가인 법무사에 대한 기대와 신뢰를 바탕으로 하는 것이므로, 비록 등기업무와 관련된 법무사의 주된 직무 내용이 서류의 작성과 신청대리에 있다 하여도, 그 직무를 수행하는 과정에서 의뢰인의 지시에 따르는것이 위임의 취지에 적합하지 않거나 오히려 의뢰인에게 불이익한 결과가 되는 것이드러난 경우에는, 법무사법에 정한 직무의 처리와 관련되는 범위 안에서 그러한 내용을 의뢰인에게 알리고 의뢰인의 진정한 의사를 확인함과 아울러 적절한 방법으로 의뢰인이 진정으로 의도하는 등기가 적정하게 되도록 설명 내지 조언을 할 의무가 있다고 할 것이다.
나. 이 사건에서 기록에 의하여 검토하여 보면, 1995. 11. 원고가 피고에게 의뢰하여 이 사건 건물 301호에 전세금 1억 원, 존속기간 2년의 전세권을 제1순위로 설정등기한 후(이하 ‘제1차 전세권’이라 한다)
이 사건 건물 전체에 채권최고액 합계 8억8,000만 원의 근저당권 7건이 설정된 사실, 1997. 11. 원고가 보증금을 500만 원 증액하고 존속기간을 2년간 연장하기로 소유자와 합의하고 다시 피고에게 그 등기를 의뢰하였을 때, 피고는 제1차 전세권의 우선권 상실에 대한 아무런 설명 내지 조언 없이 제1차 전세권설정등기를 말소하고 위 각 근저당권보다 후순위로 새로이 전세권설정등기를 마친 사실(이하 ‘제2차 전세권’이라 한다),
1999. 9. 이 사건 건물의 소유권이 소외 1에게 이전되어 원고는 소외 1과 종전과 같은 조건에 기간만 새로이 2년으로 정하여 301호에 전세권을 설정하기로 합의하고 역시 피고에게 그 등기를 의뢰하였는데, 피고는 그 이전에 이미 소외 1과 한국주○은행으로부터 이 사건 건물 전체에 채권최고액 9억7,500만 원의 근저당권 2건의 설정등기업무를 위임받았음에도, 이를 원고에게 알리지도 않고 역시 아무런 설명 내지 조언도 하지 않은 채 한국주○은행의 근저당권설정등기, 제2차 전세권의 말소등기, 원고의 새로운 전세권설정등기를 순차로 마친 사실(이하 ‘제3차 전세권’이라 한다),
그 후 소외 1은 한국주○은행에서의 대출금으로 이 사건 건물 전소유자가 설정한 근저당권 7건을 모두 말소하였으나, 한국주○은행의 근저당권 실행으로 인한 경매절차에서 9억 원이 넘는 매각대금 대부분이 신청채권자인 한국주○은행에 배당되고 후순위인 원고의 제3차 전세권의 전세금반환채권에 대하여는 전혀 배당되지 아니한 사실을 알 수 있다.
다. 그런데 법무사인 피고로서는 전세권설정등기를 하는 가장 큰 이유가 전세금반환채권을 확보하는 데 있음을 잘 알고 있을 터이고, 위 인정 사실에 의하면 당초 원고의 제1차 전세권이 최선순위였는데, 원고가 의뢰하는 바와 같이 기존의 전세권설정등기의 말소와 전세금이나 존속기간을 일부 변경한 새로운 전세권설정등기를 한다면 원고는 다음 순위였던 근저당권자에게 우선권을 빼앗겨 치명적인 불이익을 입게 되는점,
따라서 기존의 전세권자가 그러한 불이익을 스스로 감수하면서까지 위와 같은 방식으로 등기를 하는 것은 매우 이례적이고, 일반적인 의뢰인이라면 당연히 그러한 방식을 취하기보다는 기존의 전세권을 이전하는 부기등기를 하거나 그것이 어려우면 기존의 전세권설정등기를 그대로 두어 적어도 기존의 전세금반환채권에 대한 우선권을 유지하는 방식을 취하리라고 쉽게 예상할 수 있는 점,
더구나 피고는 제3차 전세권설정등기 업무를 수임하기 전에 이미 한국주○은행으로부터 거액의 근저당권설정등기 업무를 수임한 상태였으므로, 원고의 제3차 전세권보다 선순위로 거액의 근저당권설정등기가 마쳐질 예정임을 잘 알고 있었던 점 등을 쉽게 추지할 수 있는바,
사정이 이러하다면 등기업무에 관한 전문가의 자격에서 원고로부터 등기사무를 위임받은 피고로서는 마땅히 그 사무를 처리하는 과정에서 알게 된 내용에, 비추어 의뢰받은 그대로 등기를 하면 불의의 타격을 입을 수 있음을 원고에게 알려주어 그가 진정으로 의도하는 목적에 맞는 등기가 이루어지도록 구체적인 설명 내지 조언을 할 주의의무가 있다고 보는 것이 앞에 설시한 법리에 맞는 해석이라 할 것이다.
라. 따라서 원심이 같은 취지에서, 피고에게 법무사로서 설명조언의 주의의무 위반의 책임을 인정한 조치는 앞서 본 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법무사의 주의의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
3. 공평의 원칙 위배 주장에 대하여
채무불이행이나 불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정 되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다고 할 것인바, 기록과 원심판결에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 원심이 즉시 등기부등본을 확인하지 아니하여 손해를 미연에 방지하거나 줄일 기회를 놓친 원고의 과실을 50%로 판단한 조치는 형평의 원칙에 비추어 합리적인 것으로 수긍할 수 있으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 전수안
주 심 대법관 양승태
고현철
김지형
【판시사항 및 판결요지】
[1] 재산적 손해와 정신적 손해로 인한 배상청구의 경우 청구금액의 특정과 법원의 석명의무
[2] 소장의 작성·제출업무를 수임한 법무사가 의뢰인인 원고의 주소를 잘못 기재하여 법원이 소송서류 등을 발송송달하였고, 이에 따라 의뢰인이 불출석한 상태에서 원고 패소판결이 선고되고 이후 그 판결이 확정된 사안에서, 법무사가 소송수행에 관한 일체의 권한을 수임하지 않았으므로 소송의 진행상황을 확인하여 변론기일에 출석할 의무는 의뢰인에게 있고, 실제로 의뢰인이 소송기록을 열람하여 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하는 등 공격·방어를 한 점 등에 비추어 볼 때, 의뢰인이 재판을 받을 법적 기회 자체를 완전히 상실하였다거나 소송에 제대로 응소하지 못한 것이 오로지 법무사의 잘못 때문이라고 보기 어렵다는 이유로, 법무사에 대하여 위자료의 지급을 명한 원심판결을 파기한 사례
【참조조문】
[1]민법 제750조,민사소송법 제136조,제203조/ [2]민법 제751조,법무사법 제2조,제26조
【참조판례】
[1]대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카29269 판결(공1989, 1759)
【전 문】
【원고, 피상고인】 최○근
【피고, 상고인】 피고
【원심판결】 전주지법 2006. 5. 12. 선고 2005나6542 판결
【주 문】원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심의 판단
원심은, 그 채용 증거들에 의하여 원고는 신○동으로부터 신○동이 윤○열에 대해 갖고 있던 4천만 원의 임대차보증금 반환채권을 양수하였음을 이유로 윤○열을 상대로 위 양수금의 지급을 구하는 소송을 제기함에 있어 법무사인 피고에게 소장의 작성 및 제출업무를 위임한 사실,
그런데 피고는 소장을 작성하면서 신○동의 주소를 원고의 주소로 잘못 기재하여 법원에 제출하는 바람에 원고는 변론기일소환장이나 소송서류 등을 제대로 송달받지 못하였으며(위 법원은 원고에 대한 변론기일소환장 등을 등기우편으로 발송송달하였다.), 법무사 이전호
이에 따라 원고가 불출석한 상태에서 변론이 진행된 끝에 1심에서 원고 패소판결이 선고되고 원고에 대한 판결정본도 발송송달의 방법으로 송달된 사실, 원고는 뒤늦게 판결선고 사실을 알고 추완항소를 제기하였으나 원고에게 귀책사유가 있다는 이유로 각하되어 판결이 확정된 사실을 인정하였다.
나아가, 원심은 피고는 위와 같은 잘못으로 인해 원고가 입은 재산적·정신적 손해를 배상할 의무가 있다는 원고의 청구에 대하여, 피고의 잘못이 없었다고 하더라도 원고가 위 양수금 청구소송에서 승소하였을 것이라고 보기는 어렵다는 이유로 재산적 손해에 관한 원고의 청구를 배척하면서도, 위와 같은 피고의 잘못으로 인해 원고는 재판절차에 참여하여 적절한 공격과 방어를 할 권리 내지 기대를 현저하게 상실하게 됨으로써 정신적 고통을 받았을 것으로 추인된다는 이유로 피고에 대하여 위자료 300만 원의 지급을 명하였다.
2. 상고이유에 대한 판단
그러나 피고에게 위자료 300만 원의 지급을 명한 원심의 조치는 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 재산적 손해로 인한 배상청구와 정신적 손해로 인한 배상청구는 각각 소송물을 달리하는 별개의 청구이므로 소송당사자로서는 그 금액을 각각 특정하여 청구하여야 하고, 법원으로서도 그 내역을 밝혀 각 청구의 당부에 관하여 판단하여야 하는 것이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카29269 판결 참조).
기록에 의하면, 원고는 피고의 잘못으로 인해 양수금을 지급받지 못하게 되는 손해를 입었다고 주장하면서 이 사건 청구로써 피고에 대하여 4천만 원의 지급을 구하는 한편, 이 사건 청구액 4천만 원중에는 재판받을 기회의 상실을 원인으로 한 위자료 청구도 포함되어 있다고 하고 있으나(기록 336쪽), 구체적으로 재산적 손해와 위자료로 각각 얼마씩을 구하는 것인지에 관하여 그 내역을 밝히지 않고 있음에도 불구하고, 원심은 석명을 통해 원고의 청구내역을 구체적으로 확정하지도 아니한 채 위와 같이 위자료 청구를 받아들였음을 알 수 있다.법무사 이전호
위 법리에 비추어 볼 때, 원심은 소송요건의 불비를 간과하였거나 필요한 석명의무를 다 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 원심판결은 우선 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
나. 나아가 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 원고에 대한 답변서 및 소송안내서 등이 발송송달의 방법으로 송달된 탓에 현실적으로 이를 수령하지는 못하였지만, 2002. 1. 19. 법원에서 위 양수금 청구사건의 기록을 열람한 후 답변서에 대한 반박 준비서면을 작성하여 2002. 2. 6. 위 법원에 제출한 사실을 알 수 있는 바,
피고는 법무사로서 원고로부터 소송수행에 관한 일체의 권한을 위임받은 것이 아니라 단지 소장의 작성 및 제출업무만을 위임받았을 뿐이고, 소송의 진행상황을 확인하여 변론기일에 출석하거나 적절한 공격·방어를 해야 할 의무는 어디까지나 원고 자신에게 있는 점, 비록 피고가 원고의 주소를 잘못 기재하는 바람에 원고가 답변서를 송달받지 못하는 등 차질이 빚어진 것은 사실이지만, 원고는 소송기록을 열람한 후 답변서에 대한 반박 준비서면을 제출하는 등 어느 정도의 공격·방어를 하였던 만큼,
원고가 재판을 받을 기회 자체를 완전히 상실하였다고 보기는 어려운 점, 소송기록을 열람한 원고로서는 소장에 주소가 잘못 기재되어 있고 이 때문에 소송서류가 정상적으로 송달되지 못했다는 점을 충분히 알 수 있었음에도 불구하고, 주소보정서를 제출하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 이를 방치하는 바람에 이후 변론기일소환장이나 판결정본을 제대로 송달받지 못하게 된 것이고,
그 결과 원고 패소판결이 확정되기에 이른 점 등을 종합하여 보면, 비록 피고에게 원고의 주소를 잘못 기재한 잘못이 있다 하더라도, 이로 인해 원고가 재판을 받을 법적 기회 자체를 완전히 상실하였다거나 위 소송에 제대로 응소를 하지 못한 것이 오로지 피고의 잘못 때문이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 잘못으로 인해 원고가 재판을 받을 기회를 상실하였다는 전제 아래 피고에 대하여 위자료의 지급을 명한 것은, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 수임인의 채무불이행으로 인한 위자료 책임에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 원심판결은 이 점에서도 파기를 면할 수 없다 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고(다만, 원고가 상고나 부대상고를 제기하지 않은 재산적 손해에 관한 부분은 환송 후 원심의 심판대상이 아니라는 점을 덧붙여 둔다), 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 김용담(재판장) 박시환 박일환(주심) 김능환
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