대 법 원
제 3 부
판 결
사 건 2007다4295 손해배상(기)
원고, 상고인 겸 부대피상고인 김○○
소송대리인 변호사 ○○
피고, 피상고인 겸 부대상고인 1. 조○○ 외 1인
소송대리인 변호사 ○○
피고, 피상고인 2. 대한민국
법률상 대표자 법무부장관 김성호
소송수행자 서○○, 전○○, 소○○
원 심 판 결 서울고등법원 2006. 12. 14. 선고 2006나24300 판결
판 결 선 고 2007. 6. 14.
주 문
원심판결 중 피고 조○ 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
원고의 상고를 모두 기각한다.
피고 대한민국에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.
이 유
상고이유를 본다.
1. 원고의 피고 조○에 대한 손해배상청구
가. 부동산등기법 제49조, 법무사법 제25조의 각 규정 취지에 의하면, 등기필증 멸실의 경우 법무사와 변호사(이하 “법무사 등”이라 한다)가 하는 부동산등기법 제49조 소정의 본인 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인 업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고,
법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다(대법원 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 참조).
또한, 현행 부동산등기법 제49조의 확인서면 제도는, 등기필증이 멸실된 경우 성년자(같은 등기소의 등기명의인이어야 한다) 2인의 보증서를 첨부하도록 하는 종래의 보증서 제도를 대체한 것으로서(1991. 12. 14. 법률 제4422호로 부동산등기법 제49조가 개정되어 1992. 2. 1.부터 시행), 그 작성주체를 법무사 등으로 정한 것은 법무사 등이 특별히 본인 확인의 방법에서 우월한 기술을 보유하였다거나 지문대조에 관한 전문적 식견을 지니고 있음을 전제한 것이라기보다는 법무사 등이 국가로부터 일정한 자격을 인정받아 등기신청사무를 대리하는 자로서 그 자격 자체의 공신력과 아울러 본인 확인 업무의 적정한 수행에 대한 일반의 신뢰에 기초한 것인 점, 위 확인서면 제도의 도입 시부터 이미 본인 확인을 위한 신분증으로서 무인이 없는 여권(부동산등기법 제49조 제2항)이나 자동차운전면허증(부동산등기법시행규칙 제59조 제1항)도 허용하였고 따라서 등기부상의 등기의무자 본인임을 자칭하는 자가 여권이나 자동차운전면허증을 제시한 경우에는 무인대조 자체가 원천적으로 불가능한 점 등을 종합하면,
구 부동산등기법시행규칙 제59조 제2항(1996. 12. 31. 대법원규칙 제1449호로 개정되기 전의 것)에 정한 확인서면의 양식(위 규칙개정으로 삭제되고 대법원예규에 의하여 같은 양식으로 유지되고 있음)에서 우무인을 요구한 것은, 그러한 날인행위를 통하여 등기부상의 등기의무자 본인임을 주장한 사람으로 하여금 그 흔적을 확인서면에 남기게 하고 이를 통하여 그에게 사후적․최종적으로는 신원의 확인 내지 추적이 가능할 수 있다는 점을 상기시켜 위조행위에 나아가지 않도록 하는 심리적 억제효과를 기대한 취지로 봄이 상당하고, 이를 통하여 법무사 등에게 주민등록증상의 지문과 확인서면에 받은 무인을 대조․확인할 통상적인 주의의무를 부담시키기 위한 것으로는 볼 수 없다.
다만, 무인을 받은 과정에서 나타나는 수상한 거동이나 태도(즉, 무인 요구에 특별한 이유 없이 당황하는 모습을 보이거나 무인날인 방식에서 일부러 선명한 무인 현출을 어렵게 하려는 의도로 비치는 행동을 보이는 경우 등)가 보인다면, 이러한 사정은 본인 여부를 의심스럽게 하는 정황으로는 파악될 수 있을 것이다.
나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 이 사건 토지에 관하여 김○ 명의의 위조된 소유권이전등기가 경료되고 원고가 이 사건 토지를 매수한 경위를 인정한 다음, 상당히 가액이 큰 이 사건 토지의 이전등기신청에서 중개인 없이 매도인과 매수인이 직접 이전등기를 위임하는 예는 이례적인 점, 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점 등에 비추어 법무사인 피고 조○이나 그 사무원인 신○으로서는 등기필증을 가지고 있지 않았던 정○이 과연 등기부상의 등기의무자인 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었으므로,
피고 조○ 등은 가능한 여러 방법을 통하여 정○의 본인 여부를 한층 자세히 확인하여야 함에도, 확인서면에 찍힌 정○의 우무인과 등기부상의 등기의무자 명의 주민등록증의 우무인이 동일한지 여부를 전혀 살피지 않는 등 본인확인서면 작성에 있어서 대법원예규에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실로 인하여 이 사건 토지에 대하여 원인무효인 김○ 명의의 소유권이전등기가 경료되게 한 잘못이 있다는 이유로, 피고 조○에게 자신 또는 자신의 사용자인 신○의 과실로 인하여 이 사건 토지의 최종매수인인 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였다.
그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
앞서 본 확인서면에 관한 법리에 비추어, 등기필증이 없던 정○이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부의 확인을 위하여 주민등록증을 제시하였다고 하더라도 피고 조○에게 확인서면상의 무인과 주민등록증상의 무인을 대조․확인하여야 할 통상적인 주의의무가 있었다고 할 수 없고, 나아가 기록에 비추어 살펴보면 원심이 판시한 바와 같이 피고 조○의 법무사 사무실에서 등기부상의 등기의무자 본인으로 행세한 정○ 일행이 제시․교부한 주민등록증 및 인감증명서가 정교하게 위조되어 서류상으로는 이상한 점을 발견할 수 없었던 사정이었음을 알 수 있는 바,
이러한 상황 아래에서라면 다른 사정의 고려 없이, 고가인 이 사건 토지에 관하여 중개인 없이 거래가 이루어져 거래당사자들이 직접 등기이전을 의뢰하였다는 점이나 등기이전만을 의뢰하는 법무사에게 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점만으로 특별히 정○이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 의심할 만한 사정이 있었다고 볼 수는 없으며, 그 밖에 기록에 의하여 확인되는 확인서면상의 무인 현출의 방식이나 형태, 정○의 외모나 말씨, 인감증명서의 발급일자와 발급기관에 관한 점만으로는 정○이 등기부상의 등기의무자 본인인지 여부를 특별히 의심할 만한 사정이 있었다고 보기 어렵고, 무인을 받은 과정에서 정○이 수상한 거동이나 태도를 보였다는 점도 기록상 발견되지 않는다.
그렇다면, 기록에 나타난 바와 같이 정○이 주민등록증상의 본인인 것으로 인정하고 확인서면에 그의 우무인을 받고 그의 신체적 특징을 기재하였다면, 위 증명서 등을 통하여 등기의무자 본인 여부를 확인함에 있어 법무사인 피고 조○에게 어떠한 과실이 있다고 하기는 어렵다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 피고 조○에게 판시와 같은 과실이 있었음을 이유로 그에 대한 손해배상청구의 일부를 인용한 원심판결에는 법무사의 위임인 본인 여부 확인에 있어서 요구되는 주의의무의 정도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 피고 조○의 부대상고는 이유 있고, 원심이 배척한 손해배상청구 부분에 관한 원고의 상고는 받아들일 수 없다.
아울러, 앞서 본 바와 같이 부동산등기법 제49조 제1항에서 변호사와 법무사만이 확인서면을 작성할 수 있도록 한정하고, 또한 같은 조항에서 등기의무자 작성부분에 대한 공증을 병렬적으로 규정한 취지에 비추어 볼 때, 확인서면 작성은 준공증적(準公證的)성격의 업무로서, 관계 법령에 따라 법무사가 사무원을 두고 그로부터 사무집행의 보조를 받을 수 있다고 하더라도 확인서면 양식에 요구하는 기재사항의 기입과 같은 사실행위의 대행을 넘어 본인 여부를 확인하는 판단작용 자체를 사무원에게 대행하게 하는 것은 그것이 비록 사전지휘 내지 사후감독에 의한 것이라도 허용되지 않는다고 할 것인 바,
기록에 의하면 피고 조○의 사무원인 신규양이 정○로부터 주민등록증을 제시받아 확인서면을 작성하는 과정에서 사무실에 함께 있던 피고 조○의 지휘․감독을 받았으며 따라서 최종적인 본인 여부의 확인은 피고 조○의 판단에 따른 것으로 볼 수 있으므로, 이 부분 원심의 판단은 그 이유설시에서 부적절하나 이에 관한 원고의 주장을 배척한 결론은 정당함을 밝혀둔다.
2. 원고의 피고 대한민국에 대한 손해배상청구
가. 등기관은 등기신청에 대하여 부동산등기법상 그 등기신청에 필요한 서면이 제출되었는지 여부 및 제출된 서면이 형식적으로 진정한 것인지 여부를 심사할 권한을 갖고 있으나 그 등기신청이 실체법상의 권리관계와 일치하는지 여부를 심사할 실질적인 심사권한은 없으므로, 등기관으로서는 오직 제출된 서면 자체를 검토하거나 이를 등기부와 대조하는 등의 방법으로 등기신청의 적법 여부를 심사하여야 할 것이고, 이러한 방법에 의한 심사 결과 형식적으로 부진정한, 즉 위조된 서면에 의한 등기신청이라고 인정될 경우 이를 각하하여야 할 직무상의 의무가 있다고 할 것이지만,
등기관은 다른 한편으로 대량의 등기신청사건을 신속하고 적정하게 처리할 것을 요구받기도 하므로 제출된 서면이 위조된 것임을 간과하고 등기신청을 수리한 모든 경우에 등기관의 과실이 있다고는 할 수 없고, 위와 같은 방법의 심사 과정에서 등기업무를 담당하는 평균적 등기관이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무만 기울였어도 제출 서면이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못한 경우에만 그 과실을 인정할 수 있다(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다13048 판결 참조).
나. 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 적절치 아니한 부분이 있으나 이 사건 등기신청서류를 심사한 등기관이 평균적 등기관으로서 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무를 게을리 한 바가 없다는 취지로 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한 원심의 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 등기관의 형식적 심사의무에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결 중 피고 조○ 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고, 원고의 상고는 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
재판장 대법관 안대희 _________________________
대법관 김영란 _________________________
주 심 대법관 김황식 _________________________
대법관 이홍훈 _________________________
서 울 고 등 법 원
제17 민사부
판 결
사 건 2006나24300 손해배상(기)
원고, 항소인 김○○
소송대리인 변호사 ○○
피고, 피항소인 1. 조○○
소송대리인 변호사 ○○
2. 대한민국
법률상 대표자 법무부장관 김성호
소송수행자 서○○, 전○○, 소○○
제1심 판결 서울중앙지방법원 2006. 1. 19. 선고 2005가합46160 판결
변 론 종 결 2006. 11. 30.
판 결 선 고 2006. 12. 14.
주 문
1. 제1심 판결 중 다음에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 피고 조○에 대한 원고 패소부분을 취소한다.
피고 조○은 원고에게 금 80,000,000원 및 이에 대하여 2005. 4. 29.부터 2006. 12. 14.까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.
2. 원고의 피고 조○에 대한 나머지 항소, 피고 대한민국에 대한 항소 및 당심에서 확장된 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용 중 원고와 피고 조○ 사이에 생긴 소송총비용은 이를 4분하여 그 3은 원고의, 나머지는 피고 조○의 각 부담으로 하고, 원고와 피고 대한민국 사이에 생긴 항소심 비용은 원고의 부담으로 한다.
4. 제1항의 금원지급 부분은 가집행할 수 있다.
청구취지 및 항소취지
1. 청구취지
피고들은 각자 원고에게 금 895,000,000원 및 이에 대하여 2005. 4. 29.부터 이 판결선고일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결(원고는 당심에서 청구취지를 확장하였다).
2. 항소취지
제1심 판결을 취소하고, 피고들은 연대하여 원고에게 금 296,000,000원 및 이에 대하여 2005. 4. 29.부터 완제일까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결.
이 유
1. 기초사실
아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 3호증, 갑제4호증의 1, 2, 갑제8호증, 을가제1호증의 1 내지 9, 을가제2호증의 1 내지 7, 을가제3호증의 1 내지 7, 을가제4호증의 6 내지 80, 을가제5호증의 3 내지 19, 을가제6, 7호증의 각 기재와 1심 증인 정○, 신○의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.
가. 소외 정○(1972. 7. 24.생)과 김○은 소외 오명불상 등과 함께, 위 정○은 위조된 이○의 주민등록증 등을 이용하여 자신이 이천시 신둔면 수광리 산○ 임야 9,848m2(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 실제 소유자인 소외 이○인 것처럼 행세하면서 김○에게 토지를 매도하는 역할을, 위 김○은 자신의 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 이 사건 토지를 다시 제3자에게 매도하여 그 대금을 편취하는 역할을 각 분담하기로 공모하였다.
나. 위 김○ 명의의 소유권이전등기 경료 경위
(1) 위 정○, 김○ 등은 2005. 3. 중순경 미리 준비한 주민등록증 작성용 플라스틱 용기의 사진란에 정○의 사진을 붙인 다음 성명란에 ‘이○’, 주민등록번호란에 ‘760902-1○○○’, 주소란에 ‘경기 이천시 신둔면 수광리 ○*’, 발행일자란에 ‘2000. 3. 8.’이라고 각 새겨 넣고, 미리 새겨놓은 이천시장의 직인을 찍어 위 이○의 주민등록증을 위조하는 한편, 인감증명서 용지의 주민등록번호란에 ‘760902-1○○○’, 성명란에 ‘이○’, 주소이동사항란에 ‘경기 이천시 신둔면 수광리 ○*’, ‘1995. 12. 6. 전입’, 발행일란에 ‘2005. 3. 22.’이라고 각 기재한 후 검은색 볼펜을 사용하여 부동산매수자란의 성명란에 ‘김○’, 주민등록번호란에 ‘610505-1○○○’, 주소란에 ‘대전광역시 중구 대사동 11○’이라고 각 기재한 다음 인감란에 미리 새겨놓은 위 이○의 인장을 찍어 동인 명의의 인감증명서를 위조하였다.
(2) 위 정○과 김○은 2005. 3. 28. 피고 조○이 운영하는 이천시 중리동 ○*에 있는 법무사 사무실을 찾아가 위와 같이 위조한 이○의 주민등록증 및 인감증명서를 제시하면서 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 사무를 의뢰함으로써 피고 조○의 직원인 소외 신○으로 하여금 이 사건 토지에 관하여 매도인 이○, 매수인 김○, 매매대금 296,000,000원으로 기재한 2005. 3. 28.자 매매계약서를 작성하게 하였다.
(3) 당시 위 신○은 위 정○로부터 위조된 위 이○ 명의의 인감도장, 인감증명서, 주민등록증을 각 교부받음과 아울러, 위 정○이 이 사건 토지에 관한 등기필증을 분실하였다고 하자 등기의무자인 위 이○에 관한 부동산등기법 제49조 제3항 소정의 본인확인서면을 작성한 다음 그 서면의 우무인란에 위 정○의 무인을 찍게 하였다.
(4) 피고 조○은 위와 같이 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기신청에 필요한 서류가 작성되자, 그 직원인 위 신○으로 하여금 2005. 3. 29. 이들 서류를 첨부하여 수원지방법원 이천등기소에 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 신청하도록 하였고, 이에 따라 위 등기소 등기공무원은 소유권이전에 필요한 서류의 구비 여부 및 등기부와의 기재와 상이한지 여부를 확인하고 확인서면의 우무인과 주민등록증 사본 사이의 우무인의 동일 여부를 확인한 후 특별히 이상한 점이 없자 그 신청을 수리하여 이 사건 토지에 관하여 2005. 3. 29. 접수 제13676호로 해당 등기부에 위 김○ 명의의 소유권이전등기를 기입하였다.
다. 원고의 이 사건 토지 매수 경위
(1) 위 김○은 2005. 4. 13. 소외 곤지암농업협동조합(이하 ‘곤지암농협’이라 한다)에 이 사건 토지를 담보로 금원대출을 신청하였는데, 위 곤지암농협은 위 김○에 대한 금융정보조회결과 특별한 이상이 없고 이 사건 토지에 대한 감정평가결과 그 감정가액이 금 738,600,000원 정도로 평가되자, 같은 달 14. 채무자 김○, 채권자 곤지암농업협동조합, 채권최고액 금 420,000,000원으로 된 근저당권을 설정받고 위 김○에게 금 295,000,000원을 대출하였다.
(2) 한편 위 김○는 2005. 4. 18. 광주시 실촌읍에 있는 “지○컨설팅”이라는 부동산 사무실에 이 사건 토지의 매도를 의뢰하였는데, 때마침 위 사무실에 방문한 원고가 이를 듣고 곧바로 이 사건 토지의 현장을 확인한 다음 같은 달 21. 위 김○으로부터 이 사건 토지를 대금 1,190,000,000원에 매수하되 계약 당일 계약금 170,000,000원을 지급하고 위 곤지암농협에 대한 대출금 295,000,000원 상당의 근저당권부채무를 인수하여 이를 제외한 잔금 725,000,000원을 2005. 5. 20.까지 지급하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.법무사 이전호
(3) 당시 위 “지○컨설팅” 부동산 사무실을 운영하던 소외 석○이 부동산중개사 자격을 갖추지 못한 탓에 중개인으로서 정식으로 매매계약서를 작성할 수 없자, 원고는 소외 이충범 변호사 사무실에서 사무장으로 근무하는 소외 정○에게 계약입회인으로서 확인을 요청하였고, 이에 따라 위 정○은 이 사건 매매계약서 중개업자란에 “변호사 이○ 사무소”라고 기재하고 그 연락처를 병기하였다.
(4) 원고는 계약 당일 위 김○에게 계약금 170,000,000원을 지급한 후, 위 김○이 중도금 지급을 요청하자 같은 달 25. 중도금 명목으로 금 300,000,000원을 지급하고, 잔금지급기일인 2005. 5. 20.보다 20여일 빠른 같은 해 4. 29.에 잔금 425,000,000원을 지급하였으며, 같은 날 이 사건 토지에 관하여 수원지방법원 이천등기소 2005. 4. 29. 접수 제20257호로 소유권이전등기를 경료하였다.
(5) 그 후 위 정○은 2005. 8. 11. 대전지방법원으로부터 같은 법원 2005고합213호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 공문서위조, 위조공문서행사, 사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 불실기재공정증서원본행사죄 등으로 징역 2년을 선고받고, 이에 항소하였으나 2005. 10. 21. 대전고등법원으로부터 항소기각 판결을 선고받아 그대로 유죄판결이 확정되었다.
2. 당사자의 주장
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 청구원인으로,
(1) 법무사인 피고 조○은, (가) 사건을 위임받았을 경우 법무사법 제25조의 규정에 따라 직접 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 함에도 직원인 위 신○으로 하여금 자신을 대리하여 위 정○의 본인 여부를 확인하도록 하였고, (나) 등기부위조관련 업무처리 지침인 등기예규 제1013호의 규정에 따라 발급기관에의 확인 또는 인터넷 검색을 통하여 인감증명서나 주민등록증의 정상발급 여부를 확인하여야 함에도 이를 게을리하였으며, (다) 위 등기예규상 확인서면 제출시 확인서면의 무인과 주민등록증의 무인의 동일 여부를 심사하여야 함에도 이 사건 확인서면에 위 정○의 무인의 일부만 현출되도록 날인받아 무인의 동일 여부를 식별할 수 없게 하였을 뿐 아니라 무인의 동일 여부를 전혀 확인하지 아니한 과실이 있고,
(2) 피고 대한민국 소속 등기공무원 또한 피고 조○과 마찬가지로 인감증명서 등 첨부서류의 정상 발급 여부 및 무인의 동일 여부를 주의깊게 확인하고 만약 무인이 일부만 날인되어 식별이 불가능할 경우 그 보정을 명하는 등의 조치를 취하여야 함에도 이를 게을리한 과실이 있으며, 이러한 피고들의 과실로 인하여 이 사건 토지에 관하여 위 김○ 명의로 소유권이전등기가 경료되어 이를 믿은 원고로 하여금 이 사건 토지를 매수하도록 함으로써 원고에게 위 매매대금 895,000,000원 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고들은 연대하여 원고에게 위 금원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.
나. 피고 조○의 주장
이에 대하여 피고 조○은, (1) 법무사법 제25조의 취지가 법무사로 하여금 사무원을 통하여 업무를 수행하는 것을 금지하는 것은 아니며, (2) 등기업무를 위임받은 법무사에게 등기신청서류에 첨부되는 인감증명서 등 관련 서류의 진정 성립을 확인할 의무가 없고, (3) 이 사건 확인서면에 날인된 우무인도 식별이 가능할 정도로 선명하게 날인되어 있으며, 부동산등기법 제49조 제2항을 비롯한 관계법령에 의하면 본인확인을 위한 증명서로 여권이나 자동차운전면허증도 가능하도록 되어 있는데 여권이나 자동차운전면허증에는 주민등록증과는 달리 우무인의 날인이 없어 이를 확인할 수 없는 것과 비교하여 볼 때 주민등록증을 제시받은 경우에도 반드시 우무인의 동일 여부를 확인할 의무는 없다 할 것이므로, 법무사로서 위임받은 소유권이전등기사건을 처리함에 있어 요구되는 주의의무를 게을리한 과실이 없어 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 주장한다.
다. 피고 대한민국의 주장
피고 대한민국은, 형식적 심사권한만을 가진 등기공무원으로서는 등기신청에 필요한 서류의 구비 여부 및 등기부상 기재와의 일치 여부, 외형상 서면의 진정성립에 의심이 가는 점이 없는지 여부 등 서면심사를 통해서 확인할 수 있는 사항만을 점검할 수 있을 뿐이므로 더 나아가 첨부서류의 진정 성립 여부 등 실질적 심사까지 할 의무는 없고, 특히 법무사가 위임받은 사건에 대해서는 본인확인에 관하여 법무사에게 제1차적인 의무가 있으며 등기공무원으로서는 법무사가 작성한 확인서면을 믿을 수 밖에 없다 할 것인데, 이 사건에 있어서 등기공무원은 위와 같은 주의의무를 다하였으므로 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 다툰다.
3. 쟁점별 판단
가. 피고 조○에 대한 청구에 관하여
(1) 손해배상책임의 발생
(가) 관련 규정
이 사건처럼 등기필증 없이 소유권이전등기를 신청하는 경우에 관한 관련 법령 및 예규의 규정 내용은 다음과 같다.
1) 부동산등기법
제49조 (등기필증멸실의 경우)
①등기의무자의 권리에 관한 등기필증 또는 제68조의 규정에 의한 등기필의 뜻의 통지서가 멸실된 때에는 등기의무자 또는 그 법정대리인이 등기소에 출석하여야 한다. 그러나 위임에 의한 대리인(변호사 또는 법무사에 한한다)이 신청서상의 등기의무자 또는 그 법정대리인으로부터 위임받았음을 확인하는 서면 2통을 신청서에 첨부하거나, 신청서(위임에 의한 대리인에 의하여 신청하는 경우에는 그 권한을 증명하는 서면)중 등기의무자의 작성부분에 관하여 공증을 받고 그 부본 1통을 신청서에 첨부한 때에는 그러하지 아니하다.
②제1항 본문의 경우에 등기관은 주민등록증·여권 기타 대법원규칙이 정하는 증명서에 의하여 본인인지의 여부를 확인하고, 그 증명서의 사본을 첨부한 조서를 작성하여 이에 기명날인하여야 한다.
③제2항의 규정은 위임에 의한 대리인이 제1항 단서의 확인서면을 작성하는 경우에 이를 준용한다.
2) 법무사법
제25조 (위임인의 확인) 법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증·인감증명서등 법령에 의하여 작성된 증명서의 제출이나 제시 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하여야 하고, 그 확인방법 및 내용등을 사건부에 기재하여야 한다.
3) 등기부위조관련업무처리지침(제정 2001.01.30 등기예규 제1013호)
제4조 (첨부서면을 위조한 등기신청이 있는 경우)
① 등기관은 등기신청서를 조사함에 있어 등기관의 심사권 범위내에서 첨부서면의 진위 여부를 신중히 판단하여 위조문서 등에 터잡은 등기가 경료되는 일이 없도록 한다. 특히 토지에 대하여 등기필증을 첨부하지 아니하고 소유권이전, 권리의 경정, 근저당권설정등기를 신청하는 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 위조 여부에 대한 강한 의심을 가지고 다음 각 호를 참고하여 등기신청서 및 첨부서면을 철저히 조사하여 위와 같은 등기가 발생하지 않도록 세심한 주의와 노력을 한다.법무사 이전호
1. 인감증명서의 정상발급 및 위임장에 날인한 인영과 동일한지 여부
2. 각종 등·초본·제증명·제3자의 허가·동의서의 정상발급 여부
3. 등기필증의 접수인 및 청인의 동일성 여부
4. 종중 등 비법인 사(재)단의 정관 및 의사록의 정상 작성 유무
5. 확인서면 제출시 확인서면의 무인과 주민등록증의 무인의 동일 여부
②등기신청서의 조사시 첨부서면이 위조 문서로 의심이 가는 경우에는 신청인 또는 대리인에 알려 그 진위 여부를 확인하여 처리하고 위조문서임이 확실한 경우에는 수사기관에 고발조치하고 전 조 제5항의 예에 의하여 보고한다.
(나) 원칙
위 등기관련 규정에 의하면, 등기필증 등이 멸실된 경우 법무사 등이 하는 본인 여부 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 법무사 등은 등기신청을 위임하는 자와 등기부상의 등기의무자로 되어 있는 자가 동일인인지의 여부를 그 직무상 요구되는 주의를 다하여 확인하여야 할 의무가 있고, 법무사가 위임인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시하도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다고 할 것이다(대법원 2006. 5. 25. 선고 2006다13025판결, 2000. 7. 28. 선고 99다63107 판결 등 참조).
또한 2001. 1. 30. 제정된 위 등기부위조관련업무처리지침(이하 ‘이 사건 등기예규’라 한다)에 따르면 등기부의 위조 및 위조문서를 첨부한 등기신청에 의하여 등기가 되는 것을 방지함으로써 등기부의 공시적 기능을 충실히 하기 위하여 특히 이 사건의 경우처럼 등기필증이 없는 경우에 대해서는 한층 더 세밀한 주의의무를 규정하고 있는바, 이 사건 등기예규의 제정취지와 관련 규정의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 등기예규 제4조의 규정은 등기공무원(등기관)이 등기필증 없이 소유권이전등기 등이 신청된 경우 반드시 준수하여야 할 직무상의 준칙을 정한 것이고, 법무사의 본인확인업무가 본래 등기공무원이 수행하여야 할 확인업무를 등기공무원에 갈음하여 행해지는 것인 이상, 법무사 또한 위 등기예규에 따라 본인확인업무 등을 수행할 직무상 의무를 부담한다 할 것이다.
(다) 인정되는 사실관계
앞에서 인용한 각 증거들에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
1) 당시 위 김○과 정○은 피고 조○에게 이 사건 등기신청업무를 위임한 후 위 피고의 지시를 받은 위 신○에게 위 이○ 명의의 인감도장, 인감증명서, 주민등록초본 및 주민등록증을 교부하였다.법무사 이전호
2) 위 신○은 위 김○과 정○로부터 매매계약서와 등기필증이 없다는 말을 듣자 그 자리에서 공시지가를 기준으로 이 사건 토지의 매매대금을 금 296,000,000원으로 하는 내용의 매매계약서와 본인확인서면을 작성하여 소유권이전등기신청 서류에 첨부하였다.
3) 당시 위 신○은 교부받은 등기부등본상의 위 이○의 인적 사항과 다른 서류의 인적사항을 확인하고, 인감증명서에 날인된 인영과 인감도장의 인영이 같은지 확인하였으며, 주민등록증과 인감증명서의 이름과 주민등록번호를 대조하여 보고, 주민등록증에 부착된 사진과 정○의 얼굴이 일치하는지 확인함으로써 이○ 본인 여부를 확인한 후 위 정○이 이○ 본인임을 확인하였다는 취지의 확인서면(을제1호증의 8)을 작성하여 위 정○로부터 우무인을 날인받았는데, 확인서면의 우무인과 주민등록증상의 우무인이 동일한지 여부에 대해서는 전혀 확인하지 않았고, 피고 조○ 또한 주민등록증상의 얼굴과 위 정○의 얼굴을 비교하였을 뿐 더 나아가 확인서면의 우무인과 주민등록증상의 우무인의 동일 여부에 대해서는 확인하지 않았다.
(라) 과실 여부에 대한 판단
1) 법무사 본인의 확인의무 위반 여부
법무사법 제25조에 의하면 법무사가 사건의 위임을 받은 경우에는 주민등록증 등 증명서의 제출을 통하여 위임인이 본인 또는 그 대리인임을 확인하도록 규정하고 있으나, 한편 법무사법 제23조에 의하면 법무사는 사무원을 둘 수 있도록 규정하고 있고, 부동산등기법 제28조에서는 등기신청 대리인이 변호사 또는 법무사인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하게 하여 이를 신청할 수 있도록 규정함으로써 등기신청업무를 법무사 사무원을 통하여 할 수 있도록 하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 반드시 법무사 본인이 직접 위임인의 본인 여부를 확인할 필요는 없으며 법무사의 지시․감독을 받아 그 사무원으로 하여금 그 업무를 대행하도록 할 수도 있다 할 것이므로, 이에 대한 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.
2) 인감증명 등 증명서류의 진정성립 확인의무 위반 여부
형식적 심사권한을 가진 등기공무원으로서는 필요한 서류의 구비 여부 및 제출된 서류의 형식적인 진정성 여부만을 심사할 의무가 있으며 진정성립이 의심되는 등의 특별한 사정이 없는 한 더 나아가 제출 서류의 실질적인 진정 성립 여부까지 확인해야 할 의무는 없다 할 것이고 법무사 등의 확인은 원칙적으로 등기공무원이 수행하여야 할 확인업무를 등기공무원에 갈음하여 행하는 것이므로, 확인업무에 요구되는 법무사의 주의의무의 정도도 등기공무원과 같은 내용이라 할 것이다.
따라서 이 사건 등기예규에서 토지에 대하여 등기필증을 첨부하지 아니하고 소유권이전등기를 신청하는 경우 인감증명서나 각종 등․초본․제증명 등의 정상 발급 여부에 관하여 세심한 주의를 기울이도록 규정하고 있다 할지라도, 이는 제출된 인감증명서 등 각종 증명서가 통상 사용되는 서식에 의하여 작성되고 그 인영 등도 일반적인 예에 따라 정상적으로 날인된 것인지 여부를 그 제출서류에 의하여 보다 주의깊게 살펴보라는 취지라 할 것이고, 더 나아가 통상의 주의를 기울였더라도 용이하게 그 위․변조를 알기 어려운 경우까지 그 발급관청 또는 인터넷 등을 통하여 발급사실 여부 등 실질적인 진성성립을 확인할 의무를 규정하였다고 보기 어렵다.
그렇다면 위 정○ 등이 교부한 서류상으로 특별히 이상한 점이 보이지 않는 이 사건에 있어서, 피고 조○에게 전화자동서비스(ARS) 또는 인터넷을 통하여 인감증명서의 정상발급 여부를 확인하지 아니한 과실이 있다고 할 수 없으므로, 이에 관한 원고의 주장 또한 이유 없다.
3) 본인확인의무 위반 여부
앞에서 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 토지처럼 상당히 가액이 큰 부동산의 이전등기신청에 있어서 중개인 없이 매도인과 매수인이 직접 이전등기를 위임하는 예는 이례적이라 할 것이며 더 나아가 매매계약서 등 신청원인서류와 등기필증 없이 법무사 사무실에서 직접 매매계약서의 작성을 의뢰하였다는 점 등에 비추어 볼 때, 당시 피고 조○이나 그 사무원인 신○으로서는 등기필증을 가지고 있지 않았던 위 정○이 과연 위 이○ 본인인지 여부를 의심할 만한 정황이 있었다 할 것이므로, 가능한 여러 방법을 통하여 위 정○의 본인확인 여부를 한층 자세히 확인하여야 함에도 불구하고, 피고 조○과 위 신○은 위 확인서면에 찍힌 위 정○의 우무인과 위 이○의 주민등록증의 우무인이 동일한지 여부를 전혀 살피지 않는 등 본인확인서면 작성에 있어서 이 사건 예규에 따른 통상적인 주의의무조차 게을리한 과실이 있다 할 것이고, 이로 인하여 이 사건 토지에 대하여 원인무효인 위 김○ 명의의 소유권이전등기가 경료되게 한 잘못이 있다 할 것이다.법무사 이전호
따라서, 피고 조○은 자신 또는 자신의 사용자인 위 신○의 과실로 위와 같이 경료된 위 김○ 명의의 소유권이전등기를 믿고 이 사건 토지를 매수한 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
(2) 손해배상의 범위
이 사건으로 인하여 입게 된 원고의 손해는 통상 이 사건 토지의 매수로 인하여 원고가 매매대금 명목으로 실제 지출한 금 895,000,000원 상당이라 할 것이나, 한편 부동산을 매수한 지 단기간 내에 다시 이를 매도한다는 것은 이례적인 일이므로, 이를 매수할 경우 다시 매도하게 된 경위와 소유관계에 대하여 좀더 주의를 기울여 확인하는 것이 일반적이라 할 것인데, 원고는 위 이○ 명의에서 위 김○ 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 경료된 지 불과 1개월도 경과하지 않은 시점에서 다시 이 사건 토지를 매수하면서 위 김○의 이 사건 토지 매수경위 및 다시 매도하게 된 경위, 소유관계, 위 김○의 재산관계 등에 대하여 아무런 확인을 하지 않은 채 이를 매수하였다는 점,
이 사건 토지에 관한 위 곤지암농협의 감정결과에 의한 이 사건 토지의 평가액은 금 736,800,000원으로 원고의 매수대금과 상당한 차이가 있는데, 원고는 이 사건 토지를 매수하면서 그 공시지가 및 적정가격, 주변 토지의 시세 등에 대하여 별다른 확인을 하지 아니한 채 평당 40만 원 정도가 시세라는 부동산업자의 말만 믿고 금 1,190,000,000원에 매매계약을 체결하였다는 점, 원고가 이처럼 상당히 고액인 부동산을 매수하면서 공인중개사의 자문이나 중개 없이 매매계약을 체결하는 것은 상당히 이례적임에도 원고 혼자 이 사건 토지를 둘러보고 불과 2-3일 만에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였고, 그 매매계약서의 중개인란에 변호사 사무소를 기재하게 함으로써 제3자로 하여금 계약체결과정에 법률전문가가 관여한 것 같은 외관을 작출한 점,법무사 이전호
더욱이 부동산거래에 있어서 매수인이 당초의 계약 조건보다도 조기에 매매대금 전액을 지급하였다는 것은 선뜻 납득하기 어렵다는 점, 원고는 자신 명의로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 신청하면서 이 사건 토지의 매매대금을 금 296,000,000원으로 신고하였다는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정과 한편 이 사건 매매계약이 정상적이었을 경우 받게 될 원고의 이익과 피고 조○의 이익(위 피고의 경우 이 사건으로 받게 된 이익은 수수료 등 금 412,000원에 불과하다)이 크게 차이가 나는 점 등을 고려하면, 이 사건에 대한 책임은 피고 조○보다는 원고가 더 많이 부담하여야 한다고 판단되며, 이러한 여러 사정과 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상의 이념에 비추어 볼 때 피고 조○의 책임을 금 80,000,000원으로 제한함이 상당하다고 할 것이다.
(3) 소결
따라서, 피고 조○은 원고에게 금 80,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2005. 4. 29.부터 위 피고가 이행 의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2006. 12. 14.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고 대한민국에 대한 청구에 관하여
(1) 원칙
등기공무원은 부동산등기법 제55조에 따라 같은 법 제40조에 의하여 등기신청에 첨부된 서류 자체를 검토하고 등기부의 기재와도 대조하여 상호배치되는 것이 있는지 또는 서류 자체의 양식이 관행에 어긋나는 점이 있는지 등을 살펴 그와 같은 잘못이 있는 경우 등기신청을 각하하여야 할 직무상의 심사의무가 있으므로, 첨부된 서류 자체의 기재형식에 의하여 또는 그 기재를 등기부의 기재와 대조하여서 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 그 서류들이 위조되었다는 것을 쉽게 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 모두 적법한 것으로 심사하여 등기신청을 각하하지 못하였다면 등기공무원으로서의 통상의 주의의무를 해태하여 형식적 심사의무를 위반한 과실이 있다 할 것이고,법무사 이전호
등기공무원에게 이러한 의미의 과실이 있었는지를 판단함에 있어서는 위조되어 제출된 서류들 중 어떠한 부분이 어떻게 위조되었는지, 또 그 위조된 부분이 등기공무원으로서의 통상의 주의의무만 기울였어도 쉽게 발견할 수 있는 정도인지의 여부 등 과실의 내용이 되는 사실이 구체적으로 밝혀져야 하고, 단순히 위조된 서류들에 의하여 등기가 이루어진 후 그 위조사실이 밝혀지면 곧바로 등기공무원에게 과실이 있는 것으로 되는 것은 아니라 할 것이다(대법원 1994. 1. 14. 선고 93다46469 판결 등 참조).
(2) 인감증명서 등 첨부서류의 진정성립 확인 의무 위반 여부
형식적 심사권한을 가진 등기공무원으로서는 필요한 서류의 구비 여부 및 제출된 서류의 형식적인 진정성 여부만을 심사할 의무가 있으며 진정성립이 의심되는 등의 특별한 사정이 없는 한 더 나아가 제출 서류의 실질적인 진정 성립 여부까지 확인해야 할 의무는 없다 할 것인데, 이 사건에 있어서 인감증명서 등 첨부서류의 진정성립이 의심되는 특별한 사정을 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없음은 앞에서 살핀 바와 같으므로, 피고 대한민국의 등기공무원에게 이와 같은 과실이 있다는 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(3) 본인확인의무의 위반 여부
법무사 등이 등기필증이 제출되지 않은 등기신청사건을 위임한 경우 법무사가 등기공무원에 갈음하여 본인확인업무를 수행하게 되므로 이와 같은 경우 등기공무원으로서는 법무사가 제출한 확인서면의 기재가 형식에 부합하고 그 확인서면의 우무인과 제출된 주민등록증 사본의 우무인이 외견상 동일한지 여부만을 확인하면 족하며 더 나아가 그 기재내용의 진실성까지 확인할 의무는 없다 할 것인데, 앞에서 인용한 각 증거들에 의하면, 이 사건 확인서면에 날인된 위 정○의 우무인은 무인의 융선 중 일부만이 날인되어 있었으나 그 자체만으로 주민등록증 상의 우무인과의 동일 여부를 식별할 수 있는 상태였고, 외견상 특별히 상이한 점을 발견하기 어려운 사실을 인정할 수 있고 이 사건을 담당한 등기공무원이 위와 같은 확인을 하였으나 특별히 이상한 점이 없어 이 사건 등기신청을 수리한 사실은 앞에서 인정한 바와 같는바, 사실관계가 이와 같다면 피고 대한민국 소속 등기공무원에게 본인확인에 있어 어떠한 과실이 있다고 보기 어렵다 할 것이므로, 이에 대한 원고의 위 주장 역시 이유 없다.법무사 이전호
4. 결 론
그렇다면, 원고의 피고 조○에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 원고의 피고 조○에 대한 나머지 청구와 피고 대한민국에 대한 청구는 이유 없어 이를 각 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 피고 조○에 대한 부분은 이와 일부 결론을 달리 하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 주문 제1항에서 지급을 명한 금원에 해당하는 원고의 패소부분을 취소하여 피고 조○에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고의 피고 조○에 대한 나머지 항소 및 피고 대한민국에 대한 항소와 피고들에 대하여 당심에서 확장한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 곽종훈 _________________________
판사 유승룡 _________________________
판사 이동훈 _________________________
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