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서 울 고 등 법 원
제 7 특 별
부
판
결
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■ 법무사 이전호 : 판결요지 안내
소유권이전등기와 근저당권설정등기절차의 이행에 있어서는 금융기관이나 건설회사가 각 그 등기절차의 이행을 안내하거나 주도하게 되고 그가 선임하는 법무사에게로 그 등기업무가 위임되는 것이 통상적일 것이므로, 그러한 것이 사실상의 관행이 되어 왔으며,건설사와 금융기관이 등기의 당사자로서 자신의 이익이 침해되지 않도록 자신이 신뢰하는 법무사를 선임해 등기신청을 할 권리가 없다고 할 수 없는 점과 지정 법무사가 업무를 일괄 처리한 결과 40%에 가까운 등기 비용을 절감한 점 등을 종합적으로 고려하면 법무사를 지정한 것이 부당하다고 보기 어렵다.
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사 건 2006누27900
원 고 주식회사 ○건설
피 고 공정거래위원회
변 론 종 결 2007. 7. 12.
판 결 선 고 2007. 9. 13.
주 문
1. 피고가 원고에 대하여 한 2006. 10. 24.자 별지 기재 시정명령을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 법무사 이전호
【청 구 취 지】
주문과 같다.
이
유
1. 처분의 경위
가. 원고의 지위
원고는 건설업을 영위하는 법인으로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당하며, 원고의 일반현황은 <표 1>과 같다(생략).
나. 부동산 등기서비스 시장동향
(1) 부동산등기법은 부동산에 관한 소유권, 지상권, 저당권 등 권리의 설정, 보존, 이전, 변경, 처분의 제한 또는 소멸에 대하여 등기하도록 규정하고 있으며(부동산등기법 제2조), 이러한 부동산 등기는 원칙적으로 등기권리자와 등기의무자가 반드시 서면으로 부동산 소재지를 관할하는 법원이나 등기소에 신청하여야 하며(위 법 제28조), 일반적으로 그 업무는 법무사에 위임하여 처리하고 있다.
(2) 부동산 등기서비스 시장은 고객(등기신청인)이 합동법무사, 개인법무사 등 다수 법무사의 서비스 수준, 신뢰관계, 수수료 등을 비교하여 등기업무를 위임하고 있어 법무사 간의 경쟁은 비교적 치열한 상황이고, 각 지방 법무사회 회원수는 <표 2>와 같다(생략).
다. 공동주택사업의 시행과 대출 알선
(1) 원고와 주식회사 ○주택(이하 ‘○주택’이라 한다. 위 두 회사를 지칭할 때에는 ‘원고 등’이라 한다)은 2003. 5. 21.경 ○시장으로부터 7차 ○아파트 공동주택사업계획을 승인받아 2005. 12.경 이를 준공하였다(이하 위 주택사업계획에 따란 신축한 아파트를 ‘이 사건 아파트’이라 한다).
(2) 이 사건 아파트 단지는 총 1,312세대의 공동주택 및 부대복리시설로서 원고 등은 2003. 6. 25.~27. 주택청약을 받아 2003. 7. 8.~10.에 공급계약을 체결하였고, 2006. 1. 10. 수분양자들이 입주하게 되었다.
(3) 원고 등과 수분양자와 사이에 체결된 이 사건 아파트의 공급계약에 의하면, 공급대금 중 15%는 계약금으로, 60%는 6회에 걸쳐 중도금으로, 나머지 25%는 입주기간 내에 잔금으로 지급하기로 되어 있으며, 원고 등은 수분양자의 중도금 납입 편의를 위하여 2003. 7. 농업협동조합중앙회 (이하 ‘농협’이라고 한다)와 ‘대출협약서’를 체결하고 수분양자에게 분양대금의 60%의 범위 내에서 중도금대출이 이루어질 수 있도록 하되, 수분양자에게 기한의 이익 상실 등 사유가 발생한 경우, 농협이 상환 받지 못하는 대출금에 대하여 원고 등이 연대하여 상환하기로 약정하였다(이하 농협으로부터 중도금을 대출받은 세대를 ‘대출세대’라 한다).
라. 등기 이전 등을 위한 법무사의 지정
한편, 원고는 2005. 11.경 이 사건 아파트의 입주에 따른 소유권이전등기와 위 대출에 따른 저당권설정등기의 업무가 필요하게 되자 법무사 ○,○, ○, ○ 등과 사이에 ‘업무대행에 관한 기본 계약서’를 체결하고, 다음과 같은 입주안내문을 원고가 알선한 대출을 이용한 대출세대에게 발송하여 원고와 위 등기업무대행계약을 체결한 법무사(이하 위 계약체결 법무사를 ‘지정법무사’라고 한다)를 통하여 등기업무를 위임하도록 하였다.
「안내문 내용의 요지 : 당사의 연대보증 및 당사에서 개인대출용 확약서를 발급받아 대출을 받으신 세대는 입주증 발급 전 지정법무사에 등기서류를 접수하시고 등기 전까지 지정법무사 계좌에 등기비용을 입금하셔야 합니다. (중략) 부동산 담보대출 전환 관련서류를 제출한 세대에 한하여 입주증을 발급할 예정이오니 이점 유념하시기 바랍니다.」
마. 피고의 시정명령
피고는 원고의 위와 같은 행위는 법 제23조 제1항 제3호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1] 불공정거래행위의 유형 및 기준 제5호 다목에서 규정하는 ‘기타의 거래강제’ 행위에 해당된다고 보아 법 제24조의 규정을 적용하여 2006. 10. 24. 원고에 대하여 별지 기재와 같은 시정명령을 하였다.
[인정 증거] 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재, 증인 ○의 증언, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
(1) 거래강제행위의 부존재
원고의 위와 같은 지정법무사를 통한 등기방법의 안내는 업계의 통상적인 거래관행에 의한 것이고, 소유권이전등기 등의 공동신청주의에 비추어 원고 등에게도 원고 등이 신뢰하는 법무사를 선임하여 등기를 신청할 권리가 있으며, 원고의 위와 같은 안내에도 불구하고 대출세대는 원고 등의 지정법무사 이외의 자를 선임하여 등기를 신청할 수 있었으므로 원고의 위 행위를 지정법무사의 이용강제 행위로 볼 수 없다.
(2) 부당성의 부존재
가사 원고의 위 행위가 지정법무사의 이용을 강제하는 행위에 해당한다고 하더라도,
① 원고 등이 대출세대에게 위 아파트에 관한 소유권이전등기의무를 모두 이행하면서 농협대출금의 담보를 위한 근저당권설정등기와 대출전환이 이루어지지 않는 경우에는 농협의 채권확보에 어려움이 생기거나 원고 등이 위 대출금에 대한 연대보증채무를 계속 부담하는 문제도 발생하는 점,
② 지정법무사를 이용하여 등기를 하는 경우 그에 관한 수수료가 대한법무사협회가 정한 보수표상 기준금액의 60%를 상한으로 하여 그 이하의 금액으로의 감액 여지까지 두었으므로 오히려 대출세대에게 유리한 점 등에 비추어 원고의 위 행위는 종국적으로 법무서비스의 소비자인 대출세대의 후생을 증대시키는 행위로서 ‘부당성’이 없다.
나. 관계 법령
다. 판단
(1) 거래강제행위의 인정 여부
위 인정사실에 의하면, 원고 등은 2003. 6. 이 사건 아파트의 입주자를 모집하여 공급계약서를 작성하고, 입주자들에게 농협으로부터의 중도금 대출을 알선하여 주고 그 소유권의 이전 및 담보용 근저당권의 설정에 필요한 등기업무대행을 위하여 특정 법무사를 지정하고, 대출세대로 하여금 이들 지정법무사에게 등기 업무의 위임을 사실상 강제하도록 하였다고 봄이 상당하고, 이는 법 제23조 제1항 제3호 및 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제5호 다목에서 규정하는 ‘기타의 거래강제’ 행위에 해당한다고 할 것이다. 법무사 이전호
이에 대하여 원고는 위에서 본 바와 같이 업계의 통상적인 거래관행, 등기의 공동신청주의, 대출세대 개인의 다른 법무사에의 위임가능성의 이유를 들어 원고의 위 행위에 강제성이 없다고 주장한다.
그러나, 갑 제7 내지 11호증의 각 기재 및 증인 ○의 증언만으로는 이 사건과 같이 시공사 등이 아파트 등 공동주택을 건설한 후 수분양자들에게 중도금 대출을 알선하고 대출세대로 하여금 지정 법무사에게 등기 업무를 위임하도록 하는 제도가 전국적으로 장기간에 걸쳐 광범위하게 행하여지고 있다는 점을 인정하기에 부족하고, 설령 이를 업계의 관행으로 인정하더라도 이는 기본적으로 시공사 위주의 업무편의를 위한 행위로서 다음과 같은 점에서 사실상의 거래강제에 해당한다고 볼 것이다.
우선 대출세대로서는 이 사건 아파트의 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 이행 절차를 법무사에게 위임함에 있어서 수수료, 제공서비스 등을 비교하여 등기업무를 위임할 법무사를 자유롭게 선택할 권리가 있음에도 불구하고, 원고 등이 자신의 이익보호를 위하여 그 필요에 따라 법무사를 지정함으로써 대출세대의 법무사 선택권이 원천적으로 제한될 여지가 있고, 지정법무사 이외의 다른 법무사의 입장에서도 부동산 등기서비스 시장에의 참여가 제한되어 경쟁을 통한 서비스 제공이 사실상 어렵게 되고 있으며, 또한 입주안내문의 내용 등에서 보듯이 대출세대가 지정법무사 이외의 다른 법무사에게 등기업무를 위임하는 경우에는 다른 법무사의 등기업무 처리로 인한 일체의 책임을 묻지 아니하기로 하는 각서 등의 제출을 요구하고, 그 서류가 구비되지 아니하였을 때에는 입주증을 발급해주지 않는 등의 방법을 통하여 다른 법무사에의 업무위임을 어렵게 하고 있다는 점에서 원고는 대출세대로 하여금 지정법무사에게만 등기업무를 위임할 것을 사실상 강제하는 효과를 거두고 있다고 할 것이다.
따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
(2) 부당성의 존재 여부
위 제1항에서 든 증거에 의하면,
① 원고 등의 연대보증 아래 농협으로부터 대출을 받은 대출세대의 대출기간은 소유권이전등기 경료 시까지이므로 대출세대는 원고 등으로부터 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 중도금 대출을 상환하거나 원고 등의 연대보증채무를 해소하여 줄 의무가 있는 사실,
② 그리고 농협은 대출세대의 금용편의를 위하여 대출세대가 소유권이전등기를 경료받는 때 중도금대출을 부동산 담보대출로의 전환을 허용하였으므로, 이로써 원고 등의 위 중도금 대출에 대한 연대보증채무가 해소되고, 그 대신에 대출세대는 소유권이전등기를 경료하고 농협을 선순위 근저당권자로 하여 근저당권설정등기를 경료하여 줄 의무를 부담하는 사실,
③ 위 소유권이전등기와 근저당권설정등기의 이행절차에 관하여 보면, 원고 등이 매도인의 지위에서, 대출세대는 매수인의 지위에서 공동으로 소유권이전등기를 신청하여야 하며, 또한 대출세대는 근저당권설정자 겸 채무자의 지위에서, 농협은 근저당권자의 지위에서 공동으로 근저당권설정등기를 신청하여 하는바, 위와 같은 등기의 신청은 대부분 법무사를 대리인으로 선임하여 신청하고 있으며, 이 경우 실무에서는 등기권리자 및 등기의무자가 동일한 법무사에게 등기신청을 위임하고 있는 사실,
④ 한편, 통상 법무사에 대한 등기신청업무의 위임은 당사자 사이의 신뢰관계, 등기수수료, 접근의 용이성 등을 고려하여 결정하게 되는데, 원고 등은 지정법무사를 정함에 있어 사전 검토를 통하여 신뢰할 수 있는 법무사를 선정한 사실, 법무사 이전호
⑤ 대출세대들은 아파트 입주시 소유권이전등기절차나 근저당권설정등기절차 등에 관한 법률 지식이 부족하여 원고 등에게 그 절차에 관하여 많은 문의를 하게 되고, 그에 따라 원고 등은 위 지정법무사에게 등기업무를 위임할 것을 안내하여 주곤 하였는데, 지정법무사의 이용비율이 대출세대의 97%에 달하고, 그 비용도 협회가 정한 등기수수료의 60%를 넘지 못하도록 하여 사실상 대출세대는 상당액의 등기수수료 비용을 절약하게 되는 혜택을 입은 사실,
⑥ 이 사건 아파트의 경우 농협과 이 사건 아파트의 수분양자들 사이에 434건의 대출계약이 체결되었고, 그 중 대부분에 해당하는 359건의 대출이 원고 등이 안내한 지정법무사를 통하여 수분양자 앞으로 소유권이전등기 후 부동산담보대출로 전환된 점에 비추어 대출세대 스스로의 판단에 따라 원고 등이 지정한 법무사에게 업무를 위임하였다고 볼 수도 있는 점,
⑦ 대출세대의 경우 지정법무사가 아닌 다른 법무사를 통하여도 위에서 본 소유권이전등기 등을 행할 수 있으나, 지정법무사는 원고 등과 사이에, 대출세대가 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 농협 앞으로 제1순위의 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 약정하였으므로(위 ‘업무대행에 관한 기본계약서’ 제6조 제1항) 대출세대가 소유권이전등기의 경료 후 임의로 제3자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하는 등 하여 농협에 대한 물적 담보를 저해하는 경우가 발생할 가능성이 상대적으로 적게 되며, 또한 지정법무사에게 위임하는 경우에는 그 이전등기 등에 관한 서류를 일괄 구비하여 처리하는 등하여 그 업무의 효율성이 높으며 처리과정에 문제가 발생할 소지도 다른 법무사에게 위임하는 경우에 비하여 상대적으로 적을 수 있는 사실,
⑧ 한편, 원고 등은 위에서 본 입주안내문의 내용에 불구하고 대출세대가 원고 등이 지정한 법무사 이외의 다른 법무사를 선임하여 등기신청을 하고자 하는 경우, 원고 등의 연대보증채무의 해소를 위하여 농협으로부터 원고 등에 대한 연대보증 채권을 포기하는 동의서 등을 받아 원고 등에게 제출하는 경우에는 다른 법무사의 등기신청이 가능하도록 하였으며, 그에 따라 원고 등이 지정한 법무사를 이용하지 아니하고 위와 같은 등기를 경료한 세대수는 9세대가 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 반증이 없다.
위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 제반 사정, 즉,
① 원고 등 및 농협은 위 각 등기의 일방 당사자로서 자신의 이익이 침해되지 않도록 자신이 신뢰하는 법무사를 선임하여 등기신청을 할 권리가 없다고 할 수 없는 점(증인 ○의 증언에 의하면, 원고가 아니라 시행사인 ○주택이 4개 법무사 사무실을 지정하였다고 한다. 원고 등이 선임하고자 하는 법무사가 대출세대가 선임하고자 하는 법무사와 다른 경우에는 상호 협의하여 일치시켜야 할 것이지만, 이 사건의 경우와 같은 소유권이전등기와 근저당권설정등기절차의 이행에 있어서는 금융기관이나 건설회사가 각 그 등기절차의 이행을 안내하거나 주도하게 되고 그가 선임하는 법무사에게로 그 등기업무가 위임되는 것이 통상적일 것이므로, 그러한 것이 사실상의 관행이 되어 온 것으로 보인다),
② 원고의 위 행위로 인하여 대부분의 대출세대(중도금 대출을 받지 아니한 세대의 경우도 마찬가지로 보인다)가 지정법무사를 선임하여 일괄하여 그 업무를 처리하게 한 결과 40%의 비율에 상당한 등기비용을 절감하게 되었으므로, 이는 결국 그 업무처리의 편의성 제고와 소비자의 후생 증대에 기여하였으며, 나아가 원고 및 농협의 이익도 보호되는 효과가 발생하게 되었다고 할 것인 점(피고는 원고 등이 법무사를 지정하지 않을 경우 법무사간의 경쟁을 통해 수수료 수준이 더 낮아질 수 있을 것이라고 주장하나, 이른바 공동위임이 아니라 개별적으로 등기업무를 위임하는 경우 그 수수료는 협회에서 정한 보수표상의 금액에 의할 것이고, 달리 피고의 주장과 같이 수수료가 더 낮아질 것이라는 점을 인정할 자료가 없으므로 위 주장은 받아들이지 아니한다),
③ 원고 등이 지정한 법무사에게 등기업무의 위임을 사실상 강제한 행위를 함에 있어 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 조건 등 불이익을 대출세대에게 제시하였다고 인정할 자료가 없는 점(다만, 대출세대가 농협으로부터 원고 등에 대한 연대보증채권의 포기서를 받아오도록 하는 것은 번거로운 절차를 요구하는 조건이라고 할 것이나, 이는 위에서 본 바와 같은 사유에서 원고 등이 자신의 이익을 보호하기 위한 것으로서 부당한 것이라고 보기 어렵다. 만일 대출세대가 다른 법무사에게 등기업무를 위임하여 대출전환이 이루어지지 아니하여 원고의 연대보증채무가 해소되지 않는 경우에는 그 법무사에게 책임을 추궁하여 손해를 전보받을 수 있지만, 이로써 원고의 이익보호가 충분하게 된다고 할 수 없다),법무사 이전호
④ 한편 원고는 이 사건 아파트 사업 이전에도 2001. 4.~2003. 5.경까지 5차 ○ 아파트 사업, 2002. 11.~2005. 7.까지 6차 ○ 아파트 사업을 시행한 바 있고, 위 각 사업 시행 당시에도 이 사건 아파트 사업에서와 같이 지정법무사제도를 운영한 바 있는데, 당시 피고는 일부 법무사의 민원제기로 문제가 된 ‘지정법무사 안내제도’의 법 제23조 소정의 불공정거래행위에의 해당 여부에 대하여 2003. 9. 30. 위반자가 지정법무사를 복수 추천하는 등하여 그 수를 확대하고, ‘입주전 등기비용의 선납요구’ 부분을 ‘소유권이전등기시 납부’하도록 변경하는 등의 자진시정을 하였다는 이유로 원고의 위반행위에 대하여 경고조치를 함에 그친 바 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고의 이 사건 행위에는 ‘부당성’이 인정된다고 보기 어렵다. 법무사 이전호
(3) 소결
따라서 원고의 이 사건 행위는 법 제23조 제1항 제3호의 부당한 거래강제나 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제5호 다목의 기타의 거래강제에 해당된다고 볼 수 없으므로 피고의 이 사건 처분은 그에 관한 해석을 그르친 위법이 있어 취소되어야 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
재판장 판사 김 대 휘
주 심 판사 이 영 진
판사 강 상 욱
법무사 이전호
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