■ 대법원 2009.4.23. 선고 2008두4534 판결 【등록세등부과처분취소】 [미간행]

【판시사항】

[1] 구 지방세법 제138조 제1항 제1호, 제3호에서 정한 ‘법인의 설립’의 의미

[2] 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태인 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 후 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경한 경우, ‘법인의 설립’으로 보아 등록세를 중과할 수 있는지 여부(소극)

【참조조문】

[1] 구 지방세법(2006. 12. 30. 법률 제8147호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제1호, 제3호, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항, 민법 제33조, 상법 제171조 제1항, 제172조 / [2] 구 지방세법(2006. 12. 30. 법률 제8147호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제1호, 제3호

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결 / [2] 대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결(공1999하, 2531), 대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결(공2000상, 989), 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 ○ 외 5인)

【피고, 상고인】 서울특별시 ○구청장 (소송대리인 법무법인 ○ 담당변호사 ○ 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2008. 2. 1. 선고 2007누11957 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

구 지방세법(2006. 12. 30. 법률 제8147호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항은 그 제1호에서 ‘대도시 안에서의 법인의 설립 후 5년 이내에 자본증가에 따른 등기’를, 제3호에서 ‘대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’를 각 등록세 중과대상으로 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항은 “ 법 제138조 제1항 제3호에서 ‘그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’라 함은 ‘법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기’를 말한다”고 규정하고 있다.

그런데 법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어( 민법 제33조, 상법 제171조 제1항, 제172조 등 참조) 그로써 법인의 설립은 완성되는 것이므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립된 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없는 것이다. 이러한 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 지방세법에서 ‘법인의 설립’에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상, 법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정하는 ‘법인의 설립’ 역시 ‘설립등기에 의한 설립’을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이다. 따라서 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 가사 그러한 행위가 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것으로서 이를 규제할 필요가 있다 하더라도 그와 같은 행위의 효력을 부인하는 개별적이고 구체적인 법률 규정을 두고 있지 않은 조세법하에서 그 행위가 위 조항의 ‘법인의 설립’에 해당한다고 보아 등록세를 중과하는 것은 조세 법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다( 대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두26629 판결 참조).  법무사 이전호

같은 취지에서 원심이, 그 판시와 같은 제1심의 인정사실을 바탕으로, 소외 1 외 2인이 대도시내 등록세 등의 중과를 면할 목적으로, 별도의 법인을 설립하는 대신, 2000. 9. 20. 소외 2 주식회사라는 상호로 설립등기를 마친 후 2005. 12. 26. 상법 제520조의2 제1항의 규정에 의하여 휴면회사로서 해산간주되었다가 2006. 6. 26. 회사계속등기를 하였지만 위 설립등기 및 계속등기시에 등록세를 납부한 사실만 있을 뿐 설립 당시부터 현재까지 지방세 과세사실이 전혀 없어 실제로 사업을 영위하였다고 보기 어려운 원고의 주식 전부를 2006. 7. 10. 인수하여 상호·본점 소재지·목적사업 및 임원들을 전부 변경하였다고 하더라도 이로써 실질적으로 새로운 원고 법인이 설립된 것으로 볼 수 없다는 이유로, 이와 달리 위와 같은 행위가 법인의 설립에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하다.

이 부분 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제138조 제1항 제1호와 제3호의 법인 설립의 해석·적용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

한편, 위에서 본 바와 같이 원고의 주식 인수와 그 상호·본점 소재지·목적사업·임원 등의 변경사실만으로는 종전 법인과 다른 원고 법인의 설립이 인정되지 아니한다고 보는 이상, 이와 달리 원심이, 원고 법인이 별도로 존재하고 이처럼 별도 법인으로 존재하는 원고 법인이 이 사건 부과처분의 기초가 되는 이 사건 부동산 매매거래의 실질적 당사자임을 전제로 하는 피고의 법인격부인 혹은 반사회질서의 법률행위 등의 주장을 배척한 것도 정당하고, 그러한 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

■  대법원 2009.4.9. 선고 2007두26629 판결【등록세등부과처분취소】 [공2009상,672]

【판시사항】

[1] 구 지방세법 제138조 제1항 제1호, 제3호에서 정한 ‘법인의 설립’의 의미

[2] 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태인 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 후 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경한 경우, ‘법인의 설립’으로 보아 등록세를 중과할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어 그로써 법인의 설립은 완성되는 것이므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립한 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없다. 위의 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것)에서 ‘법인의 설립’에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상, 같은 법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정하는 ‘법인의 설립’ 역시 ‘설립등기에 의한 설립’을 뜻하는 것으로 해석하여야 한다.

[2] 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태인 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’에 해당한다고 볼 수는 없고, 설령 그러한 행위가 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것으로서 이를 규제할 필요가 있다 하더라도 그와 같은 행위의 효력을 부인하는 개별적이고 구체적인 법률 규정을 두고 있지 않은 조세법하에서 그 행위가 위 조항의 ‘법인의 설립’에 해당한다고 보아 등록세를 중과하는 것은 조세 법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다.

【참조조문】

[1] 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제1호, 제3호, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항, 민법 제33조, 상법 제171조 제1항, 제172조 / [2] 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제1호, 제3호

【참조판례】

[2] 대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결(공1999하, 2531), 대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결(공2000상, 989), 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 주식회사 (소송대리인 변호사 ○외 7인)

【피고, 피상고인】 피고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 ○ 담당변호사 ○외 1인)

【피고 보조참가인】 참가인 (소송대리인 법무법인 ○외 1인)

【원심판결】 서울고법 2007. 12. 4. 선고 2007누12691 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 구 지방세법(2001. 12. 29. 법률 제6549호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제138조 제1항은 그 제1호에서 ‘대도시 안에서의 법인의 설립 후 5년 이내에 자본증가에 따른 등기’를, 제3호에서 ‘대도시 내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시 내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’를 각 등록세 중과대상으로 규정하고 있고, 구 지방세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20708호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항은 “ 법 제138조 제1항 제3호에서 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기라 함은 법인 또는 지점 등이 설립·설치·전입 이후 5년 이내에 취득하는 업무용·비업무용 또는 사업용·비사업용을 불문한 일체의 부동산등기를 말한다”고 규정하고 있다. 법무사 이전호

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 법에서의 설립에 관한 규정형식 및 법 제138조의 입법 취지 등을 고려하면 법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정하는 법인의 설립은 설립등기에 의한 설립만을 의미하는 것이 아니라 설립등기를 경료하지는 않았지만 실질적인 설립으로 평가할 수 있는 행위가 있는 경우도 포함된다고 해석함이 상당하다는 전제하에, 이 사건에 있어서 원고는 1996. 1. 9. 설립된 직후 폐업하여 약 5년간 아무런 영업실적도 없었다가 2001. 6. 4. 사업자등록을 하고 부동산 개발업이 목적사업으로 추가되면서 증자된 후 2001. 6. 15. 기존 주주의 주식 전부가 소외 회사에게 양도되면서 상호와 임원진 전부가 교체되고, 정관도 새로 작성되었으며, 다시 그 직후에 자본이 크게 증가하고 이 사건 부동산을 취득하였는바, 위와 같은 일련의 법인인수와 조직변경은 오로지 법인설립 후 이 사건 부동산 취득에 따르는 중과세를 면할 목적 외에 다른 의도는 없었던 점, 원고는 법인격이 계속 유지된 것을 제외하면 동일성을 찾을 수 없을 정도로 인적·물적요소가 변경되어 새로운 법인의 설립과 실질적으로는 아무런 차이가 없는 점, 법 제138조의 입법 취지에 비추어 위와 같은 인수행위 및 조직변경에 관하여도 등록세 등을 중과하는 것이 합당한 점 등을 고려하면, 2001. 6. 15. 원고 법인의 실질적인 설립행위가 있었다고 평가함이 상당하다는 이유로 피고들의 이 사건 각 부과처분이 적법하다고 판단하였다.

3. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

가. 헌법은 조세법률주의를 채택하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 지고( 헌법 제38조), “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다”( 헌법 제59조)고 규정하고 있는바, 이러한 조세법률주의 원칙은 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법률로써 규정하여야 하고, 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 비록 과세의 필요성이 있다 하여도 행정편의적인 확장해석이나 유추적용에 의해 이를 해결하는 것은 허용되지 않음을 의미한다( 대법원 2000. 3. 16. 선고 98두11731 전원합의체 판결 참조).

또한, 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있는 것이고, 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것이되( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000두963 판결 참조), 실질과세의 원칙에 의하여 당사자의 거래행위를 그 형식에도 불구하고, 조세회피행위라고 하여 그 행위의 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어야 하는 것이다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 98두14082 판결 참조).  법무사 이전호

법인의 설립에 관한 민법과 상법의 각 규정에 의하면, 법인의 설립에는 기본적으로 설립행위와 설립등기가 필요하고, 법인은 설립행위를 거쳐 설립등기를 함으로써 성립함과 동시에 법인격을 취득하게 되어( 민법 제33조, 상법 제171조 제1항, 제172조 등 참조) 그로써 법인의 설립은 완성되는 것이므로, 설립등기 없는 법인의 설립은 있을 수 없고, 일단 법인이 설립등기로써 성립된 이후에는 그 법인격이 소멸되지 않는 한 같은 설립등기에 의한 새로운 법인의 설립도 있을 수 없는 것이다.

위의 법리는 법인설립절차를 규율하는 기본법인 민법과 상법이 규정하는 바로서 법인설립에 관한 기본원칙이 되고 있고, 법인의 설립등기는 다른 법인등기 또는 상업등기와는 달리 창설적 효력을 가지며 그에 관한 규정은 강행규정인 점, 기타 관계 규정의 형식과 내용 등을 종합적으로 고려할 때, 지방세법에서 ‘법인의 설립’에 관하여 위와 같은 일반적인 법리와는 다른 별도의 정의 규정을 두고 있지 아니한 이상, 법 제138조 제1항 제1호와 제3호에서 규정하는 ‘법인의 설립’ 역시 ‘설립등기에 의한 설립’을 뜻하는 것으로 해석하여야 할 것이다.

따라서 설립등기를 마친 후 폐업을 하여 사업실적이 없는 상태에 있는 법인의 주식 전부를 제3자가 매수한 다음 법인의 임원, 자본, 상호, 목적사업 등을 변경하였다 하여 이를 위 조항이 규정하는 ‘법인의 설립’에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이고, 가사 그러한 행위가 등록세 등의 중과를 회피하기 위한 것으로서 이를 규제할 필요가 있다 하더라도 그와 같은 행위의 효력을 부인하는 개별적이고 구체적인 법률 규정을 두고 있지 않은 조세법하에서 그 행위가 위 조항의 ‘법인의 설립’에 해당한다고 보아 등록세를 중과하는 것은 조세 법규를 합리적 이유 없이 확장 또는 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다 할 것이다.

나. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 전제에서 2001. 6. 15. 원고 법인의 실체가 전면적으로 변경되어 실질적인 새로운 설립이 있었다고 보아 그로부터 5년 이내에 이루어진 이 사건 증자등기 및 부동산등기를 등록세 등 중과대상으로 판단한 원심판결에는 법 제138조 제1항 제1호와 제3호 소정의 법인의 설립의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   전수안(재판장) 양승태(주심) 김지형 양창수