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■ 법무법인에서 세무사를 영입하는 것이 세무사법 제16조 제2항에 위반하는지 여부
□ 질의 요지
법무법인에서 세무사를 영입하는 것이 세무사법 제16조 제2항에 위반하는지 여부
□ 관련 규정
○ 변호사법
제38조 (겸직제한) ,①변호사는 보수를 받는 공무원을 겸할 수 없다. 다만, 국회의원이나 지방의회의원 또는 상시 근무를 필요로 하지 아니하는 공무원이 되거나 공공기관에서 위촉한 업무를 행하는 경우에는 그러하지 아니하다.
②변호사는 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 또는 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원·이사 또는 사용인이 될 수 없다. 다만, 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속변호사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005.1.27>
③제1항 및 제2항의 규정은 변호사가 휴업한 때에는 이를 적용하지 아니한다.
제58조 (다른 법률의 준용), ①법무법인에 관하여 이 법에 정한 것을 제외하고는 「상법」중 합명회사에 관한 규정을 준용한다. <개정 2007.1.26>
○ 세무사법
제16조 (공무원겸임 또는 영리업무종사 금지) ①세무사는 공무원을 겸할 수 없다. 다만, 국회의원이나 지방의회의원 또는 상시 근무를 필요로 하지 아니하는 공무원이 되거나 공공기관에서 위촉한 업무를 행하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 세무사는 다음 각호의 1에 해당하는 업무를 제외하고는 영리를 목적으로 업무를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 임원 또는 사용인이 될 수 없다.
1. 학교·학원 등 교육분야 출강(전임인 경우를 제외한다)
2. 영리법인의 비상근 임원
③ 제1항 및 제2항의 규정은 세무사가 휴업한 때에는 이를 적용하지 아니한다
□ 답변 내용 (법무부 법무과, 2007. 3)
법무법인은 변호사법 제58조 제1항과 같은 법 제38조 제2항의 규정에 비추어 볼 때 세무사법 제16조 제2항이 정한 ‘영리를 목적으로 하는 법인’으로 볼 수 있습니다.
따라서 세무사가 휴업을 하지 않는 이상(동조 제3항) 법무법인 소속 직원이 되는 것은 허용될 수 없을 것으로 보입니다.
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서 울 행 정 법 원
제 4 부
판 결
사 건 2001구9690
원 고 정 0 휴
피 고 국 세 청 장
변론종결 2001.4.27.
주 문
1.피고가 2001.1.17.원고에 대하여 한 세무사 및 법무사의 겸직불허가 처분을 취소한다.
2.소송비용은 피고의 부담으로 한다.
청 구 취 지
주문과 같다.
이 유
1.처분의 경위(다툼 없는 사실)
원고는 세무사업을 영위하던 중 2000.10.13.법무사 자격을 취득하여 2001.1.8.피고에게 세무사와 법무사의 겸직을 허가해 줄 것을 신청하였으나,피고는 세무사가 법무사를 겸직하는 것은 세무사 업무의 전업과 공정한 업무수행에 지장이 있다는 이유를 들어 2001.1.17.원고에게 세무사와 법무사의 겸직을 불허하는 이 사건 처분을 하였다.
2.처분의 적법 여부
가.세무사법(이하 법이라고 한다)제16조 제2항은 세무사는 재정경제부장관의 허가를 받지 아니하면 영리를 목적으로 하는 업무에 종사할 수 없다고 규정하고 있고,법 제20조의3,법시행령 제34조의2 제2호는 겸직 허가에 관한 재정경제부장관의 권한을 피고에게 위임하는 것으로 규정하고 있는 바,
겸직 허가의 기준에 관하여는 법이나 법시행령,법시행규칙 어디에도 명문의 규정이 있지 아니하고,다만 국세청훈령인 세무대리업무에관한사무처리규정(이하 이 사건 규정이라고 한다)제5조 제1항이 피고의 겸직 허가가 당연히 있는 것으로 보는 업무에 대해 제1호 내지 제6호로 열거하고 있을 뿐이다(특히 그 중 제1호 내지 제5호에 해당하는 업무에 대해서는 겸직 허가 신청도 할 필요가 없는 것으로 규정하고 있다).
나.원고는 직업선택의 자유 등을 침해하는 이 사건 규정이 위헌이라고 주장하나,이 사건 규정은 훈령으로서 행정기관 내부의 허가사무처리에 관한 재량준칙에 불과한 행정규칙일 뿐만 아니라,이 사건 규정 중 문제가 되는 제5조의 규정 내용에 의하더라도 이는 당연히 피고의 겸직 허가가 있는 것으로 보는 업무를 열거하였을 뿐이고,,위 조항에 열거되지 아니한 업무에 관하여는 피고의 겸직 허가를 배제하는 취지라고 해석되지도 아니하므로,
이 사건 처분의 적법 여부를 판단함에 있어 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 규정이 위헌인지의 여부에 대해서는 판단할 필요가 없다고 할 것이다(그 내용을 보더라도 이 사건 규정은 겸직 허가의 대상을 제한하는 데에 그 취지가 있는 것이 아니라 오히려 당연히 겸직 허가가 있는 것으로 보는 업무를 열거함으로써 직업선택의 자유를 더욱 공고히 보호하는 역할을 담당하는 것이므로,이를 위헌이라고 볼 수도 없다).법무사 이전호
다.결국 이 사건 처분의 적법 여부는 피고가 법 제16조 제2항의 취지를 벗어나 겸직 허가의 여부에 관한 재량권을 일탈 ·남용한 것인지의 여부에 달려 있다고 할 것이므로 아래에서 이에 대해 살펴 본다.
(가)헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있는바,그 뜻은 누구든지 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하고 언제든지 임의로 그것을 바꿀 수 있는 자유와 여러 개의 직업을 선택하여 동시에 함께 행사할 수 있는 자유,즉 겸직의 자유도 가질 수 있다는 것이다(헌법재판소1997.4.24.선고 95헌마90 결정 참조).
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■ 참고 : 법무사 이전호 : 헌법재판소 1997.4.24. 95헌마90 全員裁判部 【행정사법제35조제1항제1호등위헌확인】
【판시사항 및 판결요지】
일반적으로 겸직금지규정은 당해 업종의 성격상 다른 업무와의 겸직이 업무의 공정성을 해칠 우려가 있을 경우에 제한적으로 둘 수 있다 할 것이므로 겸직금지규정을 둔 그 자체만으로는 위헌적이라 할 수 없으나, 위 법률 제35조 제1항 제1호는 행정사의 모든 겸직을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 모두 징역형을 포함한 형사처벌을 하도록 하는 내용으로 규정하고 있으므로 공익의 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 직업선택의 자유를 지나치게 침해하는 위헌적 규정이다.
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그런데 법 제16조 제2항은 세무사에 대하여 영리목적의 다른 업무에 대한 겸직을 일반적으로 금지하고 피고가 인정하는 일정한 경우에만 그러한 금지를 해제하여 세무사가 적법하게 겸직을 할 수 있도록 규정하고 있는바,,이는 헌법에 규정된 직업선택의 자유를 제한하는 법률 규정이라고 할 것이고,이와 같이법 제16조 제2항에 세무사의 겸직을 원칙적으로 금지하는 것은 세무사가 영리를 목적으로 하는 다른 업무에 겸직함으로써 세무사 업무의 공정한 수행과 그 업무의 전념에 지장을 초래하는 일이 없도록 하기위한 것이다.
살피건대 법 제16조 제2항이 헌법상의 직업선택의 자유를 제한하는 조항이라는 점 및 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지의 대원칙 등을 고려하면,세무사 업무의 공정한 수행과 그 업무의 전념에 지장을 초래하는 것으로 인정될 수 없는 업무에 대해서까지 피고가 겸직을 불허하는 것은 직업선택의 자유를 과잉 침해하는 것으로서 법 제16조 제2항에 규정된 겸직 허가 여부에 관한 권한을 일탈 ·남용하여위법하다고 할 것이다.
(나)세무사가 법무사를 겸직하는 경우 그로 인해 세무사 업무의 공정한 수행과 그 업무의 전념에 지장을 초래한다는 피고의 주장에 과연 합리적인 근거가 있는지에 대해 검토하면 다음과 같다.
살피건대
① 법무사법 제2조 제1항에 규정된 법무사의 업무는 변호사가 담당하는 일반 법률사무 중 일부분에 해당하는 것으로서(변호사법 제3조 참조),법 제16조 제3항에 의하면 세무사와 변호사의 겸직은 당연히 허가가 되는 것으로 규정되어 있는바,이와 같이 세무사와 변호사의 겸직에 대해서는 세무사 업무의 전념에 지장을 초래하는 것으로 보지 않고 당연히 겸직이 허용되는 것으로 법률상 규정되어 있음에도 불구하고,피고가 세무사와 법무사의 겸직에 대해서는 세무사 업무의 전념에 지장을 초래한다고 보아 겸직불허가 처분을 하는 것은 논리적으로도 쉽게 이해하기 힘들고 형평의 원칙에도 어긋난 점,
② 별도의 겸직 허가의 신청을 할 필요 없이 당연히 겸직 허가가 이루어진 것으로 간주하는 업무에 대해 규정한 이 사건 규정 제5조 제1항에는 부동산 임대업,학원 ·학교 등 교육분야 출강,사외이사,비상임감사, 비상근이사,보험대리 등의 업무가 규정되어 있는바,법무사의 업무에 비해 이러한 업무들이 세무사 업무의 공정한 수행과 그 업무에의 전념에 지장을 주는 정도가 덜한 것이라고는 보기 어려움에도 불구하고,이러한 업무들은 세무사가 당연히 겸직할 수 있도록 한 반면 법무사의 업무에 대해서 겸직을 불허하는 것은 형평의 원칙에 어긋나 부당한 점,
③ 법무사의 업무 중 등기신청과 관련된 업무는 등록세를 비롯한 각종 조세에 관한 신고 등과 같은 세무사의 업무와,그리고 법무사의 업무 중 법원에 제출하는 서류의 작성 및 제출 대행과 같은 업무는 조세에 관한 이의신청 ·심사청구 등과 같은 각종 불복청구와 관련된 세무사의 업무와 각각 밀접한 연관성이 있는 점 등을 종합하여 고려하면,세무사가 법무사를 겸직한다고 하여 세무사 업무의 공정한 수행과 그 업무의 전념에 지장을 초래한다고 보는 것은 별다른 합리적인 근거가 없는 것이고, 이를 이유로 겸직을 불허하는 것은 겸직이 당연히 허용되는 다른 업종과 비교할때 형평의 원칙에도 어긋나는 결과를 초래한다고 할 것이다.
(다)그렇다면 피고가 원고에 대해 세무사와 법무사의 겸직을 불허한 것은 겸직 허가의 여부에 관한 피고의 재량권을 일탈 ·남용한 것으로 위법하다.
3.결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용한다.
2001년 5월 25일
재판장 판사 조 0 현
판 사 조 0 주
판 사 김 0 우
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