저당권과 임차권의 관계
 


서론

저당권과 근저당권의 개념

시간에있어빠르면 권리에있어 강하다

임대차후에 저당권이 설정된 경우

저당권사이에 임차권이 끼인 경우

이미 저당권이 설정된집을 임대차한 경우

입주와 주민등록사이에 저당권이 설정된 경우

결론 -등기부등본열람의 중요성




 

 

 서론



주택임차인에게 있어서 대항력은 주거생활안정을 위해서 무척 중요합니다
특히 임차권의 대항력과 현실적으로 가장많이 충돌하고 있는 것이 저당권입니다

이는 주택임대차의 대항요건이 채권에불과한 임차권자체등기에 갈음하는 효력을 부여하여
제3자에대한 관계에서 그 효력을 등기의 일반원칙에따라서 결정하게 되기 때문입니다
여기서는 이에 관해서 간단하게 설명드리고져 합니다




 이해를 위한 기초이론


1. 저당권과 근저당권의 개념

저당권과 근저당의 개념에대해서 궁금해 하시는 분이 많기 때문에 간단하게 개념만 살펴보겠습니다

저당권이란 쉽게 설명하자면 채무자나 제3자가 채무의 담보로 제공한 부동산을 채권자가 인도받지
않고 관념적으로 지배하여(등기) 채무를 변제하지 않는 경우 부동산으로부터 우선변제를 받는
담보물권 입니다.

반면에 근저당이란 이런 저당권의 발전된 형태로서 장래의 증감변동하는채권 즉 계속적인
거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기까지 일정한한도 (채권최고액)까지
담보하는 물권입니다 근저당은 피담보채권이 채권최고액을한도로 결산기까지 현실적으로 존재하는
채권액의 전부에미칩니다 즉 원금과 이자 손해배상 위약금등을 합산하여 채권최고액의범위내에서만
근저당권의 효력이 미치며 이를 초과하는 부분은 우선변제를 받지 못하게 됩니다  

2. 시간에있어서 빠르면 권리에있어서 강하다

어떤물건위에 성립하는 물권상호간의 권리관계에 있어서 먼저성립한물권이 뒤에 성립한물권에
우선합니다 ( Prior tempore , potior iure ) 이는 물권상호간의 관계이지만 임차권이 대항력을
갖춘 경우 본질적으로 채권이지만 물권화과정에있는 권리로 보게 되어서 이 원칙의 적용을 받게
됩니다

이원칙이 가장 잘나타나는 분야가 강제집행분야입니다 즉, 경매와 공매의 경우에 이원칙이
그대로 적용됩니다

권리 선후의 판단기준은 공시일을 기준으로 판단합니다
등기한권리( 예: 저당권,전세권)는 등기일이 기준일이 됩니다.등기의 선후관계는 같은구(예:갑구간)
사이에서의 순위는 순위번호의 순서에따르고 별구에서한등기의 순서는 접수번호에 의합니다
가등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의합니다

대항력있는 임차인은 전입신고 다음날이 기준일이 됩니다
국세의 경우는 조세확정일(법정기일)이 기준일이 됩니다

그럼 이하에서 저당권과 임차권의 관계를 설명드리겠습니다




 저당권과 임차권의 관계


 
임대차후에 저당권이 설정된 경우


저당권이 설정된 주택을 회피하여 임대차를 하였는데 그후에 집주인이 임차인 몰래 저당권을
설정한 경우 이때의 임차인의 지위는 어떻게 될까요?

대항요건을 갖추지 못하였다면 당연히 경락인에게 대항하지 못합니다

하지만 대항요건을 갖춘 경우에는 경락인에게 대항해서 임대차관계의 존속을 주장할수도있고
나아가 배당절차에 참가해서 보증금의 우선변제도 받을 수 있습니다
양자의 관계는 선택적관계입니다

이에 관련한 최근의 판례를 살펴보겠습니다 ( 대항요건은물론이고 확정일자까지 받았고 임대차이전에 저당권등이 전혀 설정되어있지 않은 사안입니다 )


대법원 1998. 7. 10, 98다15545 건물철거등

대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증 금 전액을 배당받지 못한 경우, 그 잔액에 대하여 경락인에게 동시이행의 항변을 할 수 있는지 여부(적극)

 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권이라는
두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이 먼저
우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금 전액에 대하여
배당요구를 하였다고 하더라도, 그 순위에 따른 배당이 실시될 경우 보증금 전액을 배당받을 수
없었던 때에는
보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 공제한 잔액에 관하여
경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있다
고 봄이
상당하고(대법원 1997. 8. 22. 선고 96다53628 판결, 1997. 8. 29.선고 97다11195 판결 등 참조),

이 경우 임차인의
배당요구에 의하여 임대차는 해지되어 종료되고, 다만 같은 법 제4조 제2항에
의하여 임차인이
보증금의 잔액을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제될
이므로, 경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여 임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를
승계한다
(위 96다53628 판결 참조).


대법원1998.6.26.선고98다2754판결

[1]대항력과우선변제권을겸유하고있는임차인이배당요구를하였으나보증금전액을
배당받지못한경우,그잔액에대하여경락인에게동시이행의항변을할수있는지여부(적극)


 ,,,,,,(생략-필자-위와 동일한내용입니다) ,,
경락인은 같은 법 제3조 제2항에 의하여
임대차가 종료된 상태에서의 임대인의 지위를 승계하고, 임차인의 우선변제권은
경락으로 인하여 소멸하는 것이다.

[2]대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금전액을
배당받지못한 경우, 경락후 새로이 경료된 근저당권에 기한 경매절차에서 우선변제권을
행사할 수 있는지 여부(소극)


대항력과 우선변제권을 가진 임차인이 임차주택에 관한 경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를
함으로써 임대차계약이 해지되어 종료되고 그 주택이 경락된 이상,
그 경락인이 마침 임대인의
지위에 있던 종전 소유자이고 임차인은 후순위 권리자이어서 전혀 배당을 받지 못한 채 계속하여
그 주택에 거주하고 있었다고 하더라도
, 그 후 그 주택에 관하여 새로이 경료된
근저당권설정등기에 기한 경매절차에서 그 낙찰대금으로부터 우선변제를 받을 권리는 없고, 다만
경락인에 대하여 임차보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있을 뿐이다
.


 대법원1997.8.29.선고97다11195판결

대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는임차인이 배당요구를하여 배당표에 전액배당 받는것으로
기재되었으나 후순위채권자가 배당이의소송을 제기하는 바람에 배당금을 받지 못하고 있는 경우,
임차인은 경락인에대하여 임차주택의 명도를 거부할 수 있는지 여부 (한정적극)


주택임대차보호법 제3조, 제3조의2, 제4조의 규정에서 임차인에게 대항력과 우선변제권의
두 가지 권리를 인정하고 있는 취지가 보증금을 반환받을 수 있도록 보장하기 위한 데에 있는 점,
경매절차의 안정성, 경매 이해관계인들의 예측가능성 등을 아울러 고려하여 볼 때,

두 가지 권리를 겸유하고 있는 임차인이
우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는
경매절차에서 보증금에 대하여 배당요구를 하였다고 하더라도, 순위에 따른 배당이 실시될 경우

보증금 전액을 배당받을 수 없는 때에는 보증금 중 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액을 공제한
잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고,

보증금 전액을 배당받을 수 있는 때에는 경락인에게 대항하여 보증금을 반환받을 때까지
임대차관계의 존속을 주장할 수는 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 임차인이
경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한
배당표가 확정될
때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있는바
, 경락인의 임차주택의 명도청구에
대하여 임차인이 동시이행의 항변을 한 경우
동시이행의 항변 속에는 임차인에 대한 배당표가
확정될 때까지 경락인의 명도청구에 응할 수 없다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다
.
 

대법원1993.12.24.선고93다39676판결

[1] 주택임대차보호법상 임차인의 대항력과 우선변제권의 상호관계

임차인의 보호를 위한 주택임대차보호법 제3조 제1항, 제2항, 제3조의2제1항, 제2항, 제4조
제2항, 제8조 제1항, 제2항 규정들의 취지에 비추어, 위 규정의 요건을 갖춘 임차인은 임차주택의
양수인에게 대항하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리와
보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 겸유하고 있다고
해석되고,
이 두 가지 권리 중 하나를 선택하여 행사할 수 있다.
 

[2] 주택임대차보호법상 대항력을갖춘 임차인이 전세권자로서 배당절차에 참가하여 전세금의
일부에대하여 우선변제를 받은 경우 나머지 보증금에기한 대항력 행사가부

주택임차인으로서의 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는
권리는
근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 것이므로, 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘
임차인이 임차주택에 관하여 전세권설정등기를 경료하였다거나 전세권자로서 배당절차에 참가하여
전세금의 일부에 대하여 우선변제를 받은 사유만으로는 변제받지 못한 나머지 보증금에 기한
대항력
행사에 어떤 장애가 있다고 볼 수 없다.
 


이를 간단하게 정리해보면 대항력과 확정일자를 갖춘 임차인은 대항력을 주장해서
계속 거주하거나 혹은 우선변제를 청구할 수 있으며 양자는 선택적인권리인데

먼저 우선변제청구를 선택해서 배당신청을 해서 전액을 배당받지 못할 경우
나머지 잔액에대해서는 경락인에게 전액변제 받을 때까지 동시이행항변을 통해서 게속거주할수
있으며설사 경락인이 원래 임대인이어도 그이후 새로이 저당권이 설정되고 다시 새로운 경매절차가
진행될 경우 그때는 앞서있는 경매에있어서 이미 우선변제청구권이 소멸하였으므로 다시후경매에서
우선변제 청구권을 행사하지 못한다는 것입니다

다음으로

대항력을 주장하여 ( 이 경우 당해 경매절차에서는 우선변제 청구를 하지 못합니다 )당해 주택에서
계속거주할 경우 경락인이 임대인의 지위를 승계하게 되어 임차인은 경락인에게 보증금을 돌려
받을 수 있습니다



 
이미 저당권이 설정된집을 임대차한 경우



이미 저당권이 설정되어있는 집을 임대차한 경우에있어서 입주나 주민등록을 했다고해서
저당권자보다 후순위인 관계로 경락인에게 대항할 수 없습니다

다만 확정일자를 갖추었다면 경매 절차에 참가해서 주택 경락대금중 저당권자의 채무변제에
충당하고 나머지가 있으면 일반채권자에 우선하여 변제받을 수 있습니다.

그러나 확정일자마져도 갖추지 못하였다면 일반채권자적지위에서 선순위 변제자들이 변제받고서
남는 잔액의 한도내에서 다른 일반 채권자들과 평등배당을 받을 수 있을 뿐입니다

나아가 소액임차인이라면 보증금의 일정액까지는
먼저 성립된 저당권자보다도 우선하여 변제받을 수 있습니다.
소액임차인에대해서는 별도로 설명드리겠습니다
 


다음으로 저당권과 저당권사이에 임차인이 끼어있는 경우입니다
(중간임차인문제)
이미 설명드렸듯이( 임차권이 대항력을 갖지 못하는 경우 참조 ) 1순위 저당권자가
경매신청한 경우는 물론이고 임차인보다 후순위인 2번저당권자가 경매신청을 했을 경우에도
임차권은 소멸한다고 보는 것이 판례와 실무의입장입니다

대법원1990.1.23.자89다카33043결정

선순위 저당권설정후에 대항력을 취득한 주택임차권보다 후에 설정된 저당권의
실행으로목적물을경락받은자에 대한 임차권의 대항력유무 (소극)

후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위저당권이 함께소멸한 경우
비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도소멸된 선순위저당권보다 뒤에등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 한께 소멸하므로 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않는다고 할 것이고,
따라서 임차인은 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다

 



 
입주와 주민등록 사이에 저당권이 설정된 경우



주택을 임차하여 입주후 며칠이 경과한 뒤에 주민등록상 전입신고를 마쳤지만 그 전입신고를
하기 전에 위 주택에 저당권이 설정되었을 경우 임차인의지위가 문제가 됩니다

주택임대차의 대항력을 취득하려면 입주와 주민등록이라는 두가지 요건을 다 갖추어야합니다
따라서 입주는 하였으나 주민등 록을 하지 않고 있는 사이 저당권이 설정되었다면 대항력을
갖추기전에 저당권이 먼저 설정된 것이므로 경락인에게 대항할 수 없습니다

다만 고등법원 판결중에는 임차인이 입주후 주민등록법상의 소정기간 (14일)이내에전입신고할것을
조건으로 입주 다음날부터 대항력이 발생한다고 판시한 것이 있습니다 (서울고법1982.5.28.선고,82나231판결).
하지만 대법원은 이 경우 임차인이 대항력을 취득하지 못한다는 입장입니다
이에관한 직접적인 판례는 검색되고 있지 않지만 (제가아는한)간접적인 취지의 판례는 있습니다  
 

대법원1997.12.12.선고97다22393판결

 법 제3조의2 제1항에 규정된 우선변제적 효력은대항력과 마찬가지로 주택임차권의 제3자에 대한
물권적 효력으로서 임차인과 제3자 사이의우선순위를 대항력과 달리 규율하여야 할 합리적인
근거도 없으므로, 법 제3조의2 제1항에 규정된 확정일자를 입주 및 주민등록일과 같은 날
또는 그 이전에 갖춘 경우에는우선변제적 효력은
대항력과 마찬가지로 인도와 주민등록을
마친 다음날을 기준으로 발생한다

 



 결론


결국 주택임대차의 대항력이 등기에 갈음하는 효력이인정됨에따라서
당해주택의 임대차는 본인도 모르는사이에 만일에있을지도 모르는 경매등에있어서
자신의 보증금우선순위의 순서를 결정짓는 중요한 척도로 작용합니다

그러므로 주택을 임대차함에있어서 임대차게약체결전에 등기를 열람해봄은 현실적으로
매우 중요한 일입니다 등기를 여람해보지 않고 선순위 저당권자등이있는 집을 임차한 경우
최악의 경우 (인도,전입신고조차않은경우)경락인에게 보증금반환을 청구할 수 없음은 물론
경락인의 퇴거요구시 이에 응해야하는 불행한 사태가 일이 발생할 수 있습니다

그러므로 반듯이 계약전에 등기부등본을 열람해서 사실여부를 확인해보시기 바랍니다