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 머리말
최근의 IMF사태로인해서 보증채무의 문제는 우리의 일상생활과 밀접한 문제가 되었습니다
아무런 생각없이 보증을 서거나 보증을 부탁하던 생활습관이 뜻하지 않은 불청객이 되어서
재산을 모두 잃거나 나아가 일하던 직상생활마져 포기하게 되는 경우를 많이 보게됩니다
이렇듯 보증은 인적책임재산의 확장을 통한 담보방법이기 때문에 성실하게 일하던
일반인들이 예기치 않은 피해를 입고 이에 속수무책으로 당하는 경우를 많이보게 됩니다
그러기에 여기서는 보증채무의 실체에 대해서 간단하게 살펴보기로 하겠습니다
실생활에있어서 보증을 서지도 말고 부탁하지도 않는 것이 가장이상적이지만 그렇지 못한 것이
현실이므로 이에 대한 최소한의 지식은 필요하다고 보며 그 내용을 알아야지만 능동적인
대처가 가능하므로 이하에서 보증채무에대해서 간단하게 살펴보고자 합니다
보증채무의 뜻과 성질
보증채무는 주된채무자가 그의 채무를 이행하지 않는 경우에 이를 이행해야할 채무로서 채권자와
보증인사이의 보증계약에 의해서 성립하는 것을 말합니다 일반인들은 보증게약을 주채무자와
체결하는 것으로 오해하는 분이 많은데,주채무자는 보증인이 될자에게 보증을 부탁하는 것이지
보증게약의 당사자는 아님을 양지하시기 바랍니다
보증채무는 전형적인 인적담보로서 보증인의 전재산을 책임재산에 편입시켜서 주채무자의
채무이행을 담보하게 됩니다 연대채무와는 달리 보증채무는 보충성이있으며 반대로 부담부분은
없습니다( 단 공동보증의 경우는 분별의 이익이 있습니다 )
보증채무는 주채무와 독립한 별개의 채무입니다 하지만 보증채무의 내용은 주채무자가
이행하지 아니하는 채무이기때문에 채무내용은 주채무와 동일합니다 따라서 주채무는 원칙적으로
대채적급부를 내용으로 하여야 합니다 하지만 불대체적급부도 불아행의 경우의 손해배상을
보증한 것으로 볼 수 있습니다
보증채무는 주채무에 종속되어있기 때문에 반듯이 주채무가 존재해야 합니다
주채무가 무효/취소/내용변경/소멸되면 보증채무도 그에따라서 무효/취소/내용변경/소멸됩니다
보증채무는 그 목적이나 형태가 주채무자보다 무거울 수 없으며 보증인은 주채무자의 항변으로
채권자에게 대항할 수 있습니다
주채무에 대한 채권이 이전되면 보증인에대한 채권도 원칙적으로 이전합니다 반대로
채무인수로 주채무자의 변경이있는 경우 보증채무는 원칙적으로 소멸하며 주채무자가 사망하여
주채무의 상속이이루어질 경우는 보증채무는 존속합니다
나아가 보증채무는 주채무에대해서 보충적인 지위를 가지게 되어서 채권자가 막바로 보증인에게
청구를 한 경우에 최고,검색의 항변권을 행사할 수 있습니다 (이에관해서는 후술합니다 )
보증채무의 성립
1.보증계약
보증계약은 채권자와 보증인사이에 성립하며 보증인이 주채무자가 되어달라는 부탁을 받았는지의
여부는 보증계약의 성립에 영향이 없으며 주채무자는 보증계약에 직접 관여하지 않습니다 하지만
실제로는 보증인이 주채무자의 부탁을 받고 체결하는 경우가 보통이지만 부탁의 유무는 보증계약의
요건이 아니며 단지 구상권의 범위에 차이가 있을뿐입니다
문제는 채무자의 자력,신용,담보 다른보증인이 있다는 것등에 착오의 경우 그것이 보증계약의
내용으로 되지 않는한 보증계약내용의 중요부분의 착오로는 되지않으며 채무자에 의한 기만은
제3자의 사기에 불과하므로 채권자가 악의가 아닌한 보증계약을 취소하지 못한다는 것이 다수설
이지만 반대설은 위와 같은 착오,사기,강박의 경우 보증게약의 중요부분의 착오로서 취소가
가능하다고 합니다 판례는 대체로 후자의 입장입니다
대법원1997.8.22.선고97다13023판결
[1] 전문건설공제조합이 도급금액이 허위로 기재된 계약보증신청서를 믿고서 조합원이
수급할 공사의 도급금액이 조합원의 도급한도액 내인 것으로 잘못알고 계약보증서를 발급한것이
법률행위의 중요부분의 착오에 해당한다고 한사례
전문건설공제조합이 도급금액이 허위로 기재된 계약보증신청서를 믿고서 조합원이 수급할 공사의
도급금액이 조합원의 도급한도액 내인 것으로 잘못 알고 계약보증서를 발급한 것이 법률행위의
중요 부분의 착오에 해당한다
[2] 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급하기에 앞서 조합원이 수급하는 공사의 도급금액이
도급한도액 범위내인지 여부를 확인하는 것을 게을리한 것이 중대한과실에 해당하는지여부(소극)
전문건설공제조합이 계약보증서를 발급함에 앞서 조합원으로부터 입찰결과통보서 등을 제출받거나
도급인에게 도급금액 등을 조회하여 도급금액이 조합원의 도급한도액 범위 내인지 여부를
확인하는 것을 게을리하여 조합원이 제출한 계약보증신청서만 믿고서 계약보증서를 발급한 것이
중대한 과실에 해당한다고는 할 수 없다.
[3] 전문건설공제조합의 계약보증서발급에 과실이있는 경우,과실로 착오에빠져 보증계약서를
발급한 것이나 그착오를이유로 보증계약을 취소한 것이 불법행위를 구성하는지여부 (소극)
불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 가해자의 고의 또는 과실 이외에 행위의
위법성이 요구되므로, 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급하면서 조합원이 수급할 공사의 실제
도급금액을 확인하지 아니한 과실이 있다고 하더라도 민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의
착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상, 전문건설공제조합이 과실로 인하여
착오에 빠져 계약보증서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고
할 수는 없다. |
주채무자의 부탁에의해서 보증인이 되는 경우 주채무자가 지참하는 서면에 보증인이 서명날인하여
주채무자에게 교부한 것을 주채무자가 채권자에게 교부함으로써 보증게약이 성립하는 경우가
많은데 이 경우 보증인은 주채무자에게 보증계약체결에 관한 대리권을 준 것으로보는것이 일반적
이며 채무자가 보증인이 승낙한 범위를 넘어 보증계약을 체결해도 채권자가 과실없이 그 사정을
알지 못하면 표현대리(민법 126조)규정에의해서 보증인은 계약대로 책임을 져야 합니다
채무자가 보증인의 인장을 도용해서 보증계약을 체결할 때에는 무권대리가 되지만 채권자가
선의일 때에는 표현대리가 문제될 수도 있습니다
보증게약은 보증인을 세울의무가 법원의 명령으로 생기는 경우나 법률상일정한자의 청구로
담보제공의무가 생기는 경우 ,보증인을 세울 권리가 인정된 경우등에도 성립할 수 있습니다
2. 보증채무의 성립에 관한 요건
1) 주채무에 관한 요건
주채무가 존재하며 대체적급부를 내용으로하며,주채무는 장래채무,정지조건부채무라도 무방합니다
특히 장래의 불특정채무도 가능하므로 근보증의 성립이 가능하여 보증기간과 책임한도액의
정함이 없더라도 보증게약이 무효로 되지는 않습니다 이때 장래채무에대한 보증채무의 효력
발생시기는 현재가 아니라 장래 피담보채권이 발생하는때라고 해석합니다
보증인이 보증계약당시에 취소원인이 있음을 안때에는 주채무와 동일한 목적의 독립한채무를
부담한 것으로 간주합니다 이는 취소되더라도 그것을 이행할 의사가 있다고 보기 때문입니다
2) 보증인에 대한요건
보증인의 자격에대해서는 원칙적으로 아무런제한이 없습니다 단, 채무자가 보증인을 세울의무가
있는 경우에는 그 보증인은 변제능력과 행위능력이 있는자로 하여야 합니다이때 보증계약성립후에
보증인의 행위능력상실은 계약효력에 영향이 없으며 변제능력상실의 경우 채권자는 보증인의
변경을 청구할 수 있습니다
보증채무의 내용
1. 보증채무자가 부담하는 채무의 내용은 주채무자가 부담하는 채무의 내용과 동일합니다
주채무의 목적,형태,범위가 동일성을 잃지 않고 변경된때에는 보증채무도 그에따라 변경됩니다
2. 보증채무의 범위는 주채무의 범위보다 클 수 없습니다 만일 클 때에는 주채무의 범위로 감축
됩니다 조간이나 기한등이 주채무보다 중한 때에는 그 초과부분은 무효로 됩니다
보증채무는 주채무의 이자,위약금,손해배상,기타 종속한 채무까지도 담보합니다
나아가 주채무에관한 계약의 해제 해지에의한 원상회복의무 및 손해배상의무도
보증채무에의하여 담보되는 범위에 속합니다
3. 보증채무는 주채무와독립적이기 때문에 보증채무에대해서만 따로이 위약금기타 손해배상액을
예정할 수 있습니다 나아가 부보증,질권, 근저당의 설정도 가능합니다
대법원1996.2.9.선고94다38250판결
보증계약 성립후 채무자와 채권자 사이에 채무불이행시의 손해배상액을 예정한 경우,
보증인의 보증책임의 범위
보증인은 특별한 사정이 없는 한 채무자가 채무불이행으로 인하여 부담하여야 할 손해배상채무에
관하여도 보증책임을 진다고 할 것이고, 따라서 보증인으로서는 채무자의 채무불이행으로 인한
채권자의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이나, 원래 보증인의 의무는 보증계약 성립 후
채무자가 한 법률행위로 인하여 확장, 가중되지 아니하는 것이 원칙이므로, 채무자의
채무불이행시의 손해배상의 범위에 관하여 채무자와 채권자 사이의 합의로 보증인의 관여 없이
그 손해배상 예정액이 결정되었다고 하더라도, 보증인으로서는 위 합의로 결정된 손해배상
예정액이 채무불이행으로 인하여 채무자가 부담할 손해배상 책임의 범위를 초과하지 아니한
한도 내에서만 보증책임이 있다.
대법원1995.12.22.선고94다61236판결
채권자가 수통의 보증서에 의하여 체결된 보증계약중 최초의 보증계약이 포괄근보증이라고
주장하면서 보증금의 지급을 청구한 경우,그청구에 다른 보증계약에의한 보증금청구도
포함된 것인지 여부
채권자가 수통의 보증서에 의하여 체결된 보증계약 중 최초의 보증서에 의한 보증이
포괄근보증임을 전제로 하여 그 보증채무의 이행을 구하는 청구를 한 경우, 그 청구 중에는
최초의 보증서에 의한 보증이 포괄근보증이 아니고 개별보증이라고 인정되는 경우 그 개별보증에
기한 보증채무의 이행을 구하는 취지가 포함되어 있다고 볼 수는 있으나, 그 청구의 범위 안에
채권자와 보증인 사이의 다른 보증계약에 의한 보증채무의 이행을 구하는 청구까지 당연히
포함된 것이라고 볼 수는 없다.
대법원1996.2.23.선고95다49141판결
[1] 채권자가 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여준 경우, 보증채무에 대하여도 그효력이
미치는지 여부 (적극)
보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 주채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우,
그것이 반드시 보증인의 책임을 가중하는 것이라고는 할 수 없으므로 원칙적으로 보증채무에
대하여도 그 효력이 미친다.
[2]채권자가 보증채무의 이행을 청구하는 경우,과실상계의 가부 (소극)
채권자의 청구가 연대보증인에 대하여 그 보증채무의 이행을 구하고 있음이 명백한 경우에는,
손해배상 책임의 유무 또는 배상의 범위를 정함에 있어 채권자의 과실이 참작되는 과실상계의
법리는 적용될 여지가 없다.
대법원1994.7.29.선고94다12944판결
"피보증인이 거래를 시작한 후 고의 또는 과오로써 사고를 발생케하거나 재산상 손해를
입히게할시에는 보증인이 그책임을 부담한다"는 재정보증서문언의의미
"피보증인이 원고와 거래를 시작한 후 고의 또는 과오로써 사고를 발생케하거나 재산상 손해를
입히게 할 시에는 피고들이 그 책임을 부담한다"는 내용의 재정보증서의 문언은 피고들이
피보증인이 원고와 거래를 시작한 날부터 장래 원고에 대하여 부담하게 될 채무를 보증하겠다는
의미라고 해석함이 상당하므로 위 재정보증서의 내용에 의하여서는 피고들이 피보증인이 인수한
소외인의 원고에 대한 기존 미수금채무까지 연대보증하였다고 볼 수는 없다.
대법원1993.9.28.선고92다8651판결
가. 보증계약서의 문언상 보증기간이나 보증한도액을 정함이 없이 주채무자가 부담하는 모든
채무를 보증인이 보증하는 것으로 되어 있다 하더라도 그 보증을 하게 된 동기와 목적,
피보증채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리
일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의
범위를 제한하여 새겨야 한다.
나. 보증서에 보증인이 채무자의 모든 채무를 부담한다는 취지의 부동문자가 인쇄되어 있으나
보증기간과 보증한도 등 중요한 기재사항이 백지로 되어 있는 점 등에 비추어, 포괄근보증이라고
본 원심판결을 파기함
대법원1992.11.24.선고91다22261판결
가.신용카드회원의 월간이용한도액이 항목별로 나누어져있는 경우 보증인의 책임범위
신용카드 개인회원규약에 의하여 월간 카드이용한도액이 정하여져 있는경우 일반적으로 보증인은
그 한도액의 범위 내에서 보증책임을 부담하나 일반구매, 현금서비스, 할부구매 등 각 항목의
한도액을 초과한 경우 각 항목의초과액에 대하여서까지 보증인의 책임이 없다고 할 수 없고,
보증인은 각 항목별 한도액 전부를 합한 월간 구입한도액에 대하여 책임을 부담한다.
나.신용카드회사의 회원모집시 주의의무와 보증인의책임
신용카드회원의 신용이 가입 당시 다소 불량한 상태에 있었다 하더라도신용카드회사에게
회원모집시 가입자의 신용상태를 면밀히 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아닐 뿐만 아니라 이를
게을리 한 과실이 있다 한들 그로 인하여 보증인의 책임범위를 일정액 이하로 제한하도록 한
연대보증계약의 효력이 소멸한다거나 책임이 감경된다고 볼 수 없다.
대법원1992.9.22.선고92다17334판결
대학부속병원의 의사로 재직하는사정으로 아무관계도 없는자의 치료비채무를 보증하게된자에
대하여 피보증인의 치료비전액에대한 보증책임을 묻는것은 신의칙상부당하므로 치료비채무전액을
보증하기로한 입원서약서의 문면에도 불구하고 보증책임을 제한함이 상당하다고한 사례
교통사고로 갑과 을이 중상을 입고 대학부속병원 응급실에 입원하게 될 당시 그들은 즉시
응급수술을 받지 아니하면 생명이 위독할 정도로 위급한 상태에 있었으나, 마침 추석명절로서
교통체증이 심하여 가족들이 병원에 속히 내려올 수 없게 되자, 을의 가족들이 위 대학 의 교수
아들을 통하여 위 병원의사인 병에게 부탁하여 병이 을의 치료비를 연대보증하면서 위 병원의
의사로 재직하는 사정에 의하여 아무런 관계도 없는 갑의 치료비도 아울러 연대보증하게 되었고,
위 병원도 갑으로부터 입원보증금도 받지 아니한 채 병의 연대보증만으로 갑에 대한 수술을 하게
되었다면, 병이 갑을 위하여 보증을 하게 된 경위에 비추어 병은 우선 갑으로 하여금 서둘러
응급치료를 받게 한 다음 그의 가족들이 병원에 찾아올 경우 가족들로 하여금 보증인을 교체하게
할의사로 보증을 한 것이고, 병원측도 병이 위와 같은 의사로 갑의 치료비를 보증하는 것임을 잘
알고 있었다고 볼 여지가 있으며, 병에 대하여 갑의 치료비전액에 대한 보증책임을 묻는 것은
신의칙상 심히 부당한 결과가 되는 것이므로, 병이 갑의 치료비채무 전액을 보증하기로 한
입원서약서의 문면에도 불구하고 병은 갑의 치료비 중 가족들이 병원에 찾아왔을 때까지의
치료비에 한하여 보증책임이 있는 것으로 본다든가 하여 그 보증책임을 제한함이 상당하다
대법원1991.12.10.선고91다24281판결
가.은행이 실질적으로는 변제기한을 연장하기위한 것이나 신규대출시에받는 통상의서류들을
모두제출받아 신규대출을하여 구채무와 상계하는 이른 바'대환'의 법률적성질과 보증인의책임
은행이 내규상 대출채무의 변제기한을 연장할 수 없는 경우에 있어실질적으로는 변제기한을
연장하기 위한 것이나 실무처리 관행상신규대출시에받는 통상의 서류들을 모두 제출받아
신규대출을 하여 구채무와 상계하는이른바 '대환'은, 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는
별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과하므로 그 법률적 성질은
기존채무가 여전히 동일성을 유지한 채 존속하는 준소비대차로 보아야 할 것이나 채권자와
보증인 사이에 '대환'의 경우 보증인이 보증책임을 면하기로약정을 한 경우 등 특별한 사정이
있는 경우에는 위의 경우와 달리 보증인은그 보증책임을 면한다
나.당초수출지원금융의 변제기한을 연장할목적으로 이루어진 '대환'이 경개에 해당하여
기존채무에대한 근보증의효력이 신채무에는 미치지 아니한다고 본 사례
당초 수출지원금융의 변제기한을 연장할 목적으로 일반자금을 대출하였을지라도 위 '대환'이
기존채무를 확정적으로 소멸케 하고 신채무를 성립시키는 계약으로서 양채무 사이에 동일성이
없는 경개에 해당하고 따라서 기존채무에 대한 근보증의 효력은 신채무에 미치지 아니한다 |
채권자와 보증인의 권리
1. 채권자의 권리
주채무와 보증채무가 모두 이행기가 도래한때에는( 후자의 이행기가 저나보다 먼저도래할 수는
없습니다 ) 채권자는 양자에에대해서 따로이청구하거나 혹은 동시나 순차로 청구하거나,혹은
전부나 일부의 이행을 청구할 수 있습니다
2. 보증인의 권리
1) 보증인이 행사하는 주채무자의 항변권
보증인은 주채무자의 항변으로 채권자에게 대항할 수 있습니다
이렇게 보증인이 행사할 수 있는 주채무자의 항변권으로는 기한유예의 항변권,동시이행의항변권
주채무의 부존제 소멸으 항변권 ,주채무자의 상계권을 원용할 수 있는 권리 주채무자가 취소권
해제권을 가지는 경우에 보증인의 이행거절권 등이있는데,
보증인은 주채무장에속한 취소권을 직접행사할 수는 없다고 보며 단지 이행을 거절할 수 있으며
보증인이 자기채무의 시효이익을 포기한후에도 주채무자의 시효이익을 원용할 수 있는지 의문이나
판례는 이를 긍정하고 있습니다
2) 최고의항변권과 검색의 항변권
채권자가 보증인에게 채무이행을 청구할 때에 보증인은 주채무자가변제자력이있다는사실 및 그
집행이 용이하다는 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것을을 항변할 수 있는 바 이를
최고의 항변권이라 하고,채무자재산에대해서 먼저 집행하라고 항변하는 것을 검색의 항변권이라고
합니다
이를 행사하기위해서는 주채무자의 변제자력을 증명해야 하는데,반드시 전액을 완제할 자력이
있음을 요하지 않고,거래관념상 상당액을 변제할자력이있음을 증명하면 족합니다 또한
집행이 용이하다는 것은 현저한 시일과 비용을 요함이 없이 쉽게 채권을 실행할 수 있다는 것을
입증함을 말합니다
이런항변을 한 경우 채권자는 먼저 주채무자에게 최고하거나 먼저 주채무자재산에대해서 집행하지
않으면 보증인에게 다시 이행을 청구하지 못합니다 나아가 이 항변을 했음에도 불구하고
채권자가 주채무자에대한 최고나 집행을 게을리 해서 주채무자로부터 전부나 일부의 변제를
받지 못한 경우에는 보증인은 채권자가 곧 최고,집행했더라면 변제 받았을 한도에서 그의무를
면합니다
보증인이 이항변권을 가지는동안은 채권자는 보증인에대하여 상계로서 대항하지 못합니다
참고로 연대보증,주채무자가 파산선고받은때,주채무자의 행방불명,보증인이 항변권을 포기한때
에는 보증인이 최고와검색의 항변권을 가지지 못합니다
주채무자와 보증인에관하여 생긴사유의 효력
1. 주채무자에 관해서 생간사유의 효력
채권자와 주채무자 사이에서 주채무자에 생신사유는 모두 보증인에 대해서도 효력이있습니다
하지만 주채무가소멸된 것이 아니라 책임이 한정되었을 뿐인때에는 보증채무의 효력에 영향을
미치지 않습니다 ( 주채무에대해서 한정승인을해도 보증채무는 전채무를 그대로 보증합니다
한정승인에대해서는 친족상속메뉴에서 자세하게 다룰예정입니다 )
주채무를 소멸시킨행위가 무효취소로 효력을 잃고 주채무가 부활하면 보증채무도 부활합니다
나아가 주채무자에 대한 채권이 양도되면 원칙적으로 보증인에대한 채권도 그에 수반하고
보증인에게 따로이 통지나 승낙을 할 필요는 없습니다 ,단,특약으로 수반을 배제할 수 있으며
면책적 채무인수의 경우는 보증인의 승낙이 없는한 보증채무는 소멸합니다
주채무에대한 모든 시효의 중단은 보증인에대해서도 효력이있습니다 이는 주채무의 시효소멸전에
보증채무가먼저 시효소멸하는일이 없도록 하는 정책적규정으로서 연대채무의 경우 이행의 청구에
의한 시효중단에 한정하는 것과는 달리 모든 중단사유를 포함합니다
2. 보증인에 관하여 생긴사유의 효력
채권자와 보증인 사이에서 보증인에 관하여 생긴사유는 채권을 만족시키는 사유를 제외하고는
상대적효력이있을 뿐입니다 즉 주채무자에게는 효력이 없습니다
보증인의 구상권
1. 보증에 채무자의 부탁이 있는경우에는 위임사무처리비용의 상환에 준하여 처리하고
채무자의 부탁이 없는 경우에는 사무관리에 준하여 생각하시면 됩니다 만일 채무자의 뜻에
반하는 경우에는 부당이득 반환에 준하여 구상할 수 있습니다
참고로 구상권이란 보증인이 자기의 출재로 채무변제등을 통해서 채무자가 면책이 된 경우에
주채무자에게 상환을 청구하는 것을 말합니다 또한 보증인은 사전,사후통지의무가 있는반면에
주채무자는 사전통지의무는 없고 사후통지의무만있으며 부탁없는 보증인에대해서는 이것마져도
인정되지 않습니다
2. 부탁받은 보증인의 구상권
1) 면책행위에 기인한 사후구상권
수탁보증인은 과실없이 변제 기타의 출재로 주채무를 소멸케한때에는 주채무자에대하여 구상할 수
있습니다 이때 보증인이 주채무의 전부혹은 일부를 소멸시켰어야 하며,그 주채무의 소멸이
보증인의 출재로 인한것이어야하며,(채무면제등의 경우는 출재가 없으므로 구상권이 인정되지
않습니다 ) 보증인의 출재에 과실이 없어야 합니다 과실유무는 아래에서 볼 주채무자에 대한
통지의 문제입니다
구상권의 범위는 연대채무에 관한 민법 425조 2항이 준용됩니다 변제기전에 보증인이 변제한경우
변제기가 도래하기 전에는 구상할 수 없습니다
보증인에게 과실 즉 통지의무를 게을리한때에는 구상권의 행사가 제한이 됩니다
사전면책통지의무를 게을리하고 주채무를 소멸시킨때에는 주채무자는 채권자에게 대항할 수 있는
사유로 보증인에게 대항할 수 있으며 그한도에서 구상권을 행사할 수 없습니다 그리고
그 사유가 상게일 때에는 상계로 소멸할 채권은 보증인에게 이전됩니다
보증인이 사후면책통지의무를 게을리한때에는 주채무자가 선의로 채권자에게 이중으로 변제등
유상의 면책행위를 한때에는 주채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있습니다
대법원1997.10.10.선고95다46265판결
[1]보증보험계약의 법적성질 및 보증보험계약에 보증에관한 민법규정이 적용되는지여부(적극)
보험계약자인 채무자의 채무불이행으로 인하여 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가
인수하는 것을 내용으로 하는 보증보험계약은 손해보험으로, 형식적으로는 채무자의
채무불이행을 보험사고로 하는 보험계약이나 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과
같은 효과를 목적으로 하므로, 민법의 보증에 관한 규정, 특히 민법 제441조 이하에서 정한
보증인의 구상권에 관한 규정이 보증보험계약에도 적용된다.
[2]수탁보증에있어 주채무자가 면책행위를하고도 보증인에게 통지를 하지 않고 있는 동안에
보증인이 사전통지없이 이중의 면책행위를한 경우,보증인이 주채무자에게 구상권을
행사할 수 있는지 여부(소극)
민법 제446조의 규정은 같은 법 제445조 제1항의 규정을 전제로 하는 것이어서 같은 법 제445조
제1항의 사전 통지를 하지 아니한 수탁보증인까지 보호하는 취지의 규정은 아니므로, 수탁보증에
있어서 주채무자가 면책행위를 하고도 그 사실을 보증인에게 통지하지 아니하고 있던 중에
보증인도 사전 통지를 하지 아니한 채 이중의 면책행위를 한 경우에는 보증인은 주채무자에
대하여 민법 제446조에 의하여 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없다고 봄이 상당하고
따라서 이 경우에는 이중변제의 기본 원칙으로 돌아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가
유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효로 보아야 하므로 보증인은 민법 제466조에
기하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다
대법원1997.7.25.선고96다52649판결
변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 전자가 후자에
비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없으므로 양자는 변제이익의 점에서 차이가
없다고 보아야 한다 |
2) 예외적인 사전구상권
이는 민법 442조에서규정하고 있는바 보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은때 /
주채무자가 파산선고를 받은 경우 채권자가 파산재단에 가입하지 않은때/ 채무의 이행기가
불확정하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증게약후 5년을 경과한때/ 채무의 이행기가
도래한때 등입니다
하지만 사전구상의 경우 채권자가 전부변제를 받지 않은 동안은 주채무자는 보증인에게
자기를 면책시키거나 자기에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있고 주채무자는 배상할 금액을
공탁하거나 담보를 제공하거나 또는 보증인을 면책케 함으로써 배상의무를 면할 수 있습니다
3. 부탁받지 않은 보증인의 구상권
이때의 구상관계는 사무관리의 경우와 동일합니다
부탁받지 않은 보증인의 구상권의 범위는 두 경우로 나누어서 먼저 보증인으로 된 것이 주채무자의
의사에 반하지 않는 경우에는 주채무자는 그 당시에 받은 이익의 한도내에서 배상하여야하고
면책된날 이후의 이자와 손해는 포함되지 않으며 다음 보증인으로 된 것이 주채무자의 의사에
반하는 경우에는 구상당시 현존하는 이익의 한도내에서 배상하여야 합니다 이때 주채무자가
구상한날 이전에 상게원인이 있음을 주장한때에는 그 상계로 소멸할 채무는 보증인에게 이전됩니다
부탁을 받지 않은 보증인이 구상을 하는 경우는 사전구상권이 인정되지 않으며
사전사후 통지를 게을리한 경우 구상권이 제한됨은 위와 동일하며 단, 주채무자는 면책행위이후에
부탁받지 않은 보증인에게 통지할 의무는 없으며 이 때문에 보증인이 선의로 변제하더라도
보증인은 그 변제의 유효를 주장할 수 없습니다
4. 주채무자가 수인인 경우의 구상관계
1) 주채무자 전원을 위하여 보증인이 된 경우
주채무가 분할/연대/불가분채무인경우 각채무자에 대한 구상관계도 분할/연대/불가분채무로서의
구상관계가 성립합니다
2) 수인의 채무자가운데 어느1인을 위하여 보증인이 된 경우
주채무가 불가분,연대채무인경우 보증인은 보증한채무자에대하여 전액의 구사을 할 수 있고
그밖에다른 불가분,연대채무자에 대하여도 각자의 부담부분에 한하여 구상권을 가집니다
5. 보증인의 대위권
보증인은 변제할 정당한 이익을 가진자 이므로 부탁받은 보증인이든,받지 않은 보증인이든,
당연히 채권자에 대위합니다
대법원1996.12.6.선고96다35774판결
[1]변제할 정당한이익이 있는자의 일부대위변제의 효과
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에
대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래의 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한
권리를 취득하게 되고 따라서 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는
채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권의 일부 이전의 부기등기를 해 주어야 할
의무가 있다
[2]채권자의고의 과실로 담보가 상실 감소된 경우,보증인의 면책주장가부 (적극)
보증인은 피보증인의 채무를 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 그 변제로 인하여 당연히
채권자를 대위할 법정대위권이 있는 것이므로 다른 특단의 사정이 없는 한 채권자가 고의나
과실로 담보를 상실하게 하거나 감소되게 한 때에는 보증인의 대위권을 침해한 것이 되어
보증인은 민법 제485조에 의하여 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서
그 면책주장을 할 수 있다.
[3]채권자가 일부대위변제자에게 그의 대위변제비율을 초과하여 담보권의 전부를
이전하여준 경우,다른 보증인은 보증채무를 이행함으로써 법정대위권자로서
그저당권실행으로 배당받을 수 있었던 금액범위내에서 보증책임을 면한다고한 사례
채권자가 일부 대위변제자에게 그가 대위변제한 비율을 넘어 근저당권 전부를 이전하여 준 경우
결국 채권자는 근저당권의 피담보채무 중 일부를 대위변제한 다른 보증인이 법정대위권을
행사할 수 있는 채권의 담보를 고의로 상실되게 한 것이므로, 다른 보증인은 그의 보증채무를
이행함으로써 채권자에 대한 법정대위권자로서 근저당권을 실행하여 배당받을 수 있었던 금액의
한도에서 보증의 책임을 면한다고 한 사례
[4]신용보증약관상의 면책사유로 규정한 '동의없이 담보를 해지하였을 때'의 의미
신용보증약관상 "신용보증사고 발생 후 기금의 동의 없이 보증부 대출에 관련된 물적, 인적
담보를 해지하였을 때"를 보증인 면책사유의 하나로 규정하고 있는 경우, 그 때의 담보의 해지란
담보계약의 해지뿐만 아니라 보증인이 보증채무를 이행하였더라면 취득할 수 있었던 담보를
감소, 상실시키는 모든 행위를 포함한다고 봄이 상당하다.
대법원1995.3.3.선고94다33514판결
일부대위에 관한 법리가 보증인의 구상권행사의 경우에 그대로 적용되는지 여부
변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할경우 대위자는
그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사하고, 변제한 가액의 범위 내에서 종래
채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하는 것이되, 이 경우에도 채권자는 일부
대위변제자에 대하여 우선변제권을 가지는 것이라 하겠으나, 보증인이 변제 기타의 출재로 주채
무를 소멸하게 하는 등의 사유로 주채무자에 대하여 가지게 되는 구상권은 변제자가 갖는 고유의
권리로서 대위의 객체가 된 권리와는 별개라 할 것이어서 당사자 사이에 다른 약정이 있다는
등의 특정한 사정이 없는 한 일부대위에 관한 위와 같은 법리가 보증인이 행사하는 구상권의
경우에 당연히 그대로 적용되는 것은 아니다. |
공동보증
동일한 주채무에 대하여 수인의 보증인이 보증채무를 부담하는 것을 공동보증이라 합니다
수인이 동시나,순차로 공동보증에 관한 계약을 성립시킬 수 있습니다
채권자와 공동보증인 사이의 관계에있어서 공동보증인은 주채무의 액을 균등한 비율로
분할한액에 관해서만 보증채무를 부담합니다 이는 채무자를 보호하는데 기여 하지만
채권의 담보적효력이 약화되는 방향으로 작용을 합니다
하지만 주채무가 불가분이거나 각채무자가 서로 연대하여 채무를 보증한때(보증연대),공동
보증인이 각각 주채무자와 연대하여 채무를 부담한때(연대보증)에는 분별의이익이 없습니다
공동보증인사이에서는 분별의 이익이 있는 경우에는 공동보증인중 1인이 자기가 부담하는
분할보증채무액을 초과하여 변제한때에는 부탁없는 보증인의 구상권규정이 준용되며
분별의이익이 없는 때에는 연대채무의 구상권에 관한규정이 준용됩니다
주채무자에대한구상권과 다른 공동보증인에대한 구상권은 선택적적으로 행사가 가능하며
부진정연대의 관계에 서므로 출재한 보증인이 주채무자에게 구상권에기한 소를 제기해서
승소판결을 받더라도 현실적으로 변제받기 전까지는 다른 보증인에대한구상권을 행사할 수
있습니다
대법원1993.7.13.선고92다33251판결
가.자기의 부담부분을 넘은 변제를한 보증인이 다른보증인에 대하여 구상권을 행사하는경우
그보증인이 채권자가한 가압류의 효력을 주장할 수 있는지 여부
수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 다른
보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있고, 그 구상권의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던
채권 및 그 담보에 관한 권리는 법률상 당연히 그 변제자에게 이전되는 것이므로, 채권자가 어느
공동보증인의 재산에 대하여 가압류결정을 받은 경우에, 그 피보전권리에 관하여 채권자를
대위하는 변제자는 채권자의 승계인으로서, 가압류의 집행이 되기 전이라면 민사소송법 제708조
제1항에 따라 승계집행문을 부여받아 가압류의 집행을 할 수 있고, 가압류의 집행이 된 후에는
위와 같은 승계집행문을 부여받지 않더라도 가압류에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할
수 있다.
나.위의 경우 변제를한 보증인이 다른보증인의 사정변경에의한 가압류 취소신청을
다툴 수 있는지 여부
위의 경우에 변제를 한 보증인은 구상권의 범위 내에서 채권자가 다른 공동보증인에 대하여
가지고 있던 가압류의 피보전권리를 대위행사할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 가압류가
대위변제의 경우에 이전되는 담보에 관한 권리에 해당하지 아니한다거나, 위 변제로 인하여
가압류의 피보전권리가 변제를 한 보증인에게 이전되는 결과 채권자가 그 범위 내에서
피보전권리를 상실한다는 사정 때문에 가압류채권자의 지위를 승계한 보증인이 다른 공동보증
인의 사정변경에 의한 가압류취소신청을 다툴 수 없는 것은 아니다. |
연대보증
연대보증은 여기를 참조 하십시오
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