가등기 담보
 

머리말

가등기에대한 간단한 설명

가등기담보의 법률적성질

가등기담보권의 설정과 이전

가등기담보권의 실행

우선변제청구권

가등기담보권과 용익권과의 관계

가등기담보권의 소멸

제소전화해의 문제

가등기 담보등에관한 법률 전문 소개

 머리말



이행기에 채무자가 채무를 이행하지 않을 경우에 담보로 설정한 부동산 소유권을 채권자에게
이전하는 것을 예약하고 소유권이전청구권 보전을위한 가등기를 하는 방법에의한 물적담보를
가등기 담보라고 하며 일상생활에서 널리 사용되고 있습니다

가등기 담보가 널리 애용되는 이유는 등록세 기타 등기비용이 조렴하며 ,담보목적물의 소유권이
채무자에게 남아있어서 후순위 담보권의 설정이 가능하며 요건의 엄격성과 실행절차의
번잡등을 피할 수 있는 장점이 있기 때문입니다

하지만 고리대금업자의 폭리의 수단으로 악용될우려가 농후하기 때문에 1983년에
가등기 담보법이 제정되어서 일반서민들의 이익을 보호할 수 있게 되었습니다

가등기 담보권을 살펴보기 전에 먼저 가등기에 대해서 간단하게 살펴보고나서 가등기담보에
대해서 설명드릴까 합니다


 

 가등기에대한 간단한 설명


1.가등기는 종국등기를 할 수 있는 실체적 혹은 절차적 요건이 구비되지 않은 경우에 장래
그요건이 완비된후에 할 본등기의 순위를 보전하기 위해서 미리 하는 등기입니다

가등기할 수 있는 경우는 부동산물권을 목적으로하는 청구권을 보전보전하려고 할 때 ,그러한
청구권이 시기부 혹은 정지조건부인때 ( -효과발생이 조건에 걸려있는 경우 -예:돈을 갚지 못하면
이라는 조건,) 기타 장래에있어서 확정될 것인때입니다


2.실제로 가등기는 가등기담보의 목적으로 많이사용합니다 ,즉 돈을 꿔주고 이와함께 채무자소유의
부동산에 양도담보 혹은 대물변재 예약을 한다음에 가등기를 합니다 이때 채무자가 돈을 갚지
못할 경우 채권자는 가등기를 소유권이전의 본등기로 바꾸면 당해 부동산의 소유권을 취득하게
되는 것입니다 ,하지만 이를 위해서 가등기담보등에관한법률이 제정되어서 폭리의 요소는
많이 제거 되었다고 봅니다

3. 가등기는 가등기권리자와 의무자가 공동신청하는 것이 원칙이지만 가등기의무자의 승낙서를
첨부하면 가등기권리자가 단독으로 신청할 수 있게 됩니다
가등기에 기해서 본등기를 청구하면 그와 저촉되는 제3자의 등기는 사건이 등기할 것이 아닌때
에 해당되어서 등기공무원이 이를 직권말소합니다

4. 이렇게 가등기에 기해서 본등기가 행해지면 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의합니다
이말의 뜻은 가등기는 본등기의 순위를 보전하는 효력만이 있을뿐이고 물권변동의 시기가
가등기를 할 때까지 소급한다는 것을 의미하지 않는 다는 것입니다

5. 가등기자체에는 실체법적효력이 없다고 보아서 가등기에기한 본등기를 하기전의 본등기명의인의
중간처분행위는 유효하다고 봅니다 하지만 가등기에 기해서 본등기가 경료된 후의 경우 그본등기된
권리와 상충하는 범위내에서 중간처분행위는 효력을 상실합니다

이점 때문에 가등기된 부동산을 거래하는 것은 위험한 일이 됩니다
예를 들어서 1월1일 가등기가 행해졌고 ,2월1일 임대차가(전입과 입주완료) 그리고 3월1일
저당권이 그리고 4월1일 가등기에 기한 본등기가 행해졌다면 가등기에기한 본등기의 순위는
가등기의 순위에 의하므로 4월1일의 가등기에의한본등기는 1월1일의 가등기의 순위에의하므로
결국 가등기이후의 임차권자 및 저당권자는 무권리자와 계약을 한 것이기 때문에 그 효력을
주장 할 수 없게 되는 것입니다
 

대법원1992.2.11.선고91다36932판결 가.가등기담보등에관한법률의 규정에따른 청산절차 진행전에 신청된 강제경매에의하여 제3자에게 소유권이전이된 경우 위 가등기에기한 본등기를 청구할 수 있는지 여부(소극) 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 제3자에게 소유권이전이 된 이상 담보가등기권자는 더 이상위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다. 나.가등기가담보가등기인지여부의판단기준 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할것이다. 대법원1994.4.12.선고93다52853판결 담보가등기가 경료된 부동산이 경매되어 경락인이 소유권을 취득한후 담보가등기에 기하여 경료된 본등기의 효력 가등기담보등에관한법률 제15조는 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 행하여진 때에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다고 규정하고 있으므로 경락인이 경락허가결정을 받아 그 경락대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 경료된 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기이며, 위 가등기에 기한 본등기가 종전 소유자와의 대물변제 합의에 기하여 이루어진 것이라 하여도 이는 소유권을 경락인이 취득한 후에 무효인 가등기를 유용하는 것에 해당하므로 역시 무효이다 대법원1992.10.27.선고92다21784판결 가등기의 목적이된 부동산의 매수인이 그뒤 가등기에기한 본등기가 경료됨으로써 소유권을 상실하게된 경우 담보책임에관하여 준용되는 법조(=민법제576조) 가등기의 목적이 된 부동산을 매수한 사람이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가경료됨으로써 그 부동산의 소유권을 상실하게 된 때에는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 이와 같은 경우 민법 제576조의 규정이 준용된다고보아 같은 조 소정의 담보책임을 진다고 보는 것이 상당하고 민법 제570조에의한 담보책임을 진다고 할 수 없다   ---> 참고로 조문(민법 576조,570조)은 여기서 확인할 수 있습니다

담보가등기는 경매에 참가하여 우선변제를 받을 권리가 있는 실체법상의 효력이있습니다


6. 가등기 신청은 가등기원인을 증명하는 서면을 제출해야하는데 등기필증은 불필요합니다

담보가등기의 경우는 청산금평가통지서가 채무자에게 도달한날을 기재해야하며 ,가등기에기한
본등기의 경우에는 청산금평가통지서,또는 청산금이 없다는 뜻의 통지서가 도달하였음을 증명하는
서면과 청산기간 경과후에 청산금을 채무자에게 지급하였다는 것을 증명하는서면(청산금이 없거나
판결에의한 본등기 신청의 경우는 예외) 을 첨부하여 제출해야 합니다



 가등기담보의 법률적 성질


일반인들을 대상으로한 제 홈에서 이를 언급함은 무리이지만 간단하게 언급하자면 가등기담보는
담보물권은 분명하지만 특수한 저당권으로 보는 것이 좀더 일반적인 견해인 듯 싶습니다
즉, 가등기담보법 12조는 가등기 담보권자에게 목적부동산의 경매청구권을 인정하고 있고
그 경매에 관하여는 가등기 담보권을 저당권으로 보고 있습니다 또한 13조에서 담보목적물에
관해 제3자가 경매절차를 밟게 되는 때에는 가등기 담보권을 저당권으로 보게 되며

나아가 가등기담보권자는 가등기의 순위를 가지고 우선변제를 받는 것을 인정하고 있습니다
이런점을 고려하면 가등기담보권은 담보물권이며 그중에서 저당권에 비슷한 특수저당권으로
보고 있다고 할 수 있습니다 따라서 가등기 담보권에는 저당권에 관한 규정이 원칙적으로
유추 적용된다고 새겨야 합니다

그러므로 가등기담보권의 효력이미치는 목적물의 범위나 물상대위등의 법리는 저당권에관한
설명이 가등기담보권에도 그대로 타당합니다

하지만 저당권과 달리 유저당특약이나 임의환가의 약정같은 사적실행에의한 채권회수방법은
없으므로 이점에서는 저당권보다 불리하다고 할 수 있습니다




 가등기담보권의 설정과 이전


1. 가등기담보계약

가등기 담보게약이란 금전채권등을 담보하기위해서 그 불이행이있을 때 그에 갈음하여 채권자에게
채무자나제3자에 속하는 소유권기타의 권리등의 이전을 목적으로 하여 체결된 대물변제예약이나 매매의
예약을 말합니다

대법원1995.4.21.선고94다26080판결 가등기담보등에관한법률의적용범위 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용된다 대법원1992.4.10.선고91다45356,91다45363판결 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 공사대금채권을 담보할 목적으로 가등기가 경료된 경우에는 위 법률이 적용되지 아니한다. 대법원1992.10.27.선고92다22879판결 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 물품대금선급금의 반환채무를 담보할 목적으로 이루어진 가등기에 관하여는 위 법률이 적용되지 않는다. 대법원1990.6.26.선고88다카20392판결 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것이므로 토지매매대금 등의 지급의 담보와 그 불이행의 경우의 제재 내지 보상을 위하여소유권이전청구권보전을 위한 가등기가 경료된 경우에는 위 법률이 적용되지 아니한다. 대법원1993.10.26.선고93다27611판결 가등기담보에있어서 담보부동산의 예약당시의 시가가 피담보채무액에 미치지못하는경우 가등기담보등에관한법률의 적용여부 가등기담보등에관한법률은 재산권 이전의 예약에 의한 가등기담보에 있어서그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 한하여 그 적용이 있다 할 것이므로, 가등기담보부동산에 대한 예약 당시의 시가가 그 피담보채무액에 미치지 못하는 경우에 있어서는 같은 법 제3, 4조가 정하는 청산금평가액의 통지 및 청산금지급 등의 절차를 이행할 여지가 없다. 대법원1998.6.23.선고97다1495판결 [1] 채권자 앞으로 경료된 가등기가 채권자가 부동산에 대한 낙찰자로서의 권리를 포기하는 대가로 채무자가 지급하기로 약정한 금원을 담보하기 위하여 경료된 경우, 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약하여 경료된 것이 아니라는 이유로, 가등기담보등에관한법률이 적용되지 않는다 [2] 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 소유권이전의 가등기를 경료하였다가 그 후 채권을 변제받지 못하여 가등기에 기한 본등기를 경료하였으나 채권자와 채무자 사이에 채무자가 채무를 변제하지 못하여 채권자가 가등기에 기한 본등기를 마칠 경우 채권자가 채무자의 근저당권자에 대한 채무를 인수하기로 약정한 경우, 채권자는 위 채무를 인수하는 조건으로 부동산의 소유권을 확정적으로 취득하기로 하는 특약에 따라 부동산에 관한 소유권이전의 본등기를 경료한 것으로 보아야 한다는 이유로, 위 본등기는 약한 의미의 양도담보에 해당되지 않는다

목적물은 등기등록할 수 있는 것이면 가능하지만 가담법 18조에의해서 질권 저당권,전세권은
제외됩니다

채무불이행시에 채권자에게 목적물의 소유권을 이전하는 것을 내용으로하는 계약으로서
피담보채권은 금전채권인 것이 보통이지만 담보권 실행당시에 금전채권으로 될 수 있는 것이면
설정당시에는 금전채권이 아니라도 상관없습니다 또한 특정한 채권분 아니라 불특정한 채권을
담보하는 근가등기 담보도 가능하다고 보는 것이 일반적인 견해이지만 극단적인 포괄근가등기
담보는 인정되지 않습니다


2. 가등기담보의 공시

가등기는 저당권설정등기와 달리 피담보채권액,이자,변제기등이 전혀 공시되지 않으므로
공시방법으로는 불완전합니다 나아가 담보가등기와 보통의 가등기와는 외관상 구별이 되지
않기 때문에 등기부상의 기재만으로는 식별이 불가능하다는 문제가 있습니다

대법원1996.12.23.선고96다39387,39394판결 담보가등기의 피담보채권이 가등기원인증서인 매매예약서상의 매매대금을 한도로 제한되는지 여부 (소극) 가등기의 원인증서인 매매예약서상의 매매대금은 가등기절차의 편의상 기재하는 것에 불과하고 가등기의 피담보채권이 그 한도로 제한되는 것은 아니며 피담보채권의 범위는 당사자의 약정 내용에 따라 결정된다 대법원1996.11.29.선고96다31895판결 [1]매매계약 합의해제시 매매대금을반환할 경우 그매매계약상의 소유권이전등기청구권보전을위해 경료했던가등기를 말소하기로 약정한 것만으로 그가등기가 담보가등기로되는지여부(소극) 매매계약에 기하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 경료한 후 그 매매계약을 합의해제하면서 매도인이 매수인으로부터 지급받은 매매대금을 반환할 경우 매수인이 그 매매계약에 기한 가등기를 말소하기로 한 것은 매매계약 해제에 따른 각자의 원상회복의무가 동시이행관계에 있다는 취지로 볼 것이어서 그것만으로 매도인과 매수인 사이에 그 가등기를 담보가등기로 유용하기로 한 합의가 있다고 볼 수는 없다. [2]소유권이전등기청구권보전을위해 경료된 가등기를 매매계약해제에따른 대금반환채무를 담보하는 담보가등기로 유용하기로 합의한 경우,가등기담보등에관한 법률이 적용되는지여부(소극) 가등기담보등에관한법률은 차용물의 반환에 관하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에 적용되는 것인바, 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 매매계약 해제에 따른 대금반환채무를 담보하는 담보가등기로 유용하기로 당사자 사이에 합의하였다고 하더라도 이는 차용물의 반환에 관하여 대물변제예약으로 마친 것으로 볼 수는 없어서 같은 법이 적용되지 않는다 대법원1997.10.10.선고96다36210판결 [1]피고가,토지에관한 가등기에기한 본등기청구소송에서 담보가등기라는 주장을 하지않다가 본등기후 피고소유인 지상건물의철거를구하는소송에서 그와같은주장을하여 원고의 토지소유권 취득을부인하는 것이 실기한공격방어방법에 해당하는지여부(소극) 피고가, 토지에 대해 가등기에 기한 본등기를 구하는 전소(前訴)에서 원고의 가등기가 담보 목적의 가등기라는 주장을 하지 않다가 원고가 위 판결에 기해 본등기를 마친 후 피고 소유인 지상건물의 철거를 구하는 소송에서 그와 같은 주장을 하는 것이 실기한 공격방어방법에 해당한다고 할 수 없다. [2]토지에관한 가등기에기한 본등기청구소송에서 패소한피고가 그토지지상건물의 철거를구하는 소송에서 당해가등기가 담보가등기임을 주장하여 원고의토지소유권취득을 부인하는 것이 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(소극) 전소에서 가등기에 기한 본등기를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력은 소송물인 본등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니하므로, 피고가 원고의 가등기가 담보가등기임을 주장하여 원고의 소유권 취득을 부인하는 것이 전소의 확정판결의 기판력에 저촉된다고 할 수 없다 대법원1994.4.26.선고92다34100,92다34117판결 가등기에기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구의 동일성 여부 가등기에 기하여 본등기가 된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후순위로 되어 실효되는 것이므로 가등기에 기한 본등기청구와 단순한 소유권이전등기청구는 비록 그 등기원인이 동일하다고 하더라도 이는 서로 다른 청구로 보아야 한다.

하지만 가등기담보물이 다른채권자에의해서 경매애 붙여진 경우에 가등기담보권자는 가등기인채로
그 가등기의 순위를 가지고 우선변제권을 행사할 수 있기 때문에 그것은 가등기이면서도 마치
본등기와 같은 효력을 가지게 됩니다

그렇기 때문에 가등기된집을 임차할 경우 임차인입장에서는 곤란한일이 발생할수있겠죠
여기를 참조하시기 바랍니다


3. 가등기담보권의 이전

가등기담보권은 피담보채권과 함께 양도 할 수 있습니다 그러므로 변제기도래전에 투하자본회수의
방편으로 가등기담보권을 이전할 수 있습니다
담보가등기권리의 양도는 청구권이전의 부기등기로 공시됩니다
 

대법원1994.10.21.선고94다17109판결 가.가등기이전의 부기등기가 경료된 경우,가등기의 말소를 청구할 수 있는 상대방 가등기의 이전에 의한 부기등기는 기존의 가등기에 의한 권리의 승계관계를 등기부상에 명시하는 것뿐으로 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 가등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고, 양도인은 그 말소등기청구에 있어서의 피고적격이 없다. 나.가등기가 말소되면 그부기등기도 직권말소되는지 여부 가등기이전의 부기등기는 기존의 주등기인 가등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서 피담보채무가 소멸된 경우에는 주등기인 가등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소된다

 가등기담보권의 실행


1. 서론

가등기담보가 실행되는 형태는 권리취득을 통한(청산방법)실행과 다른채권자의 경매절차가
개시된 경우 우선변제를 받는방법, 그리고 경매신청의 방법이있습니다

경매를 선택해서 실행할 경우에는 가등기담보권을 저당권으로 봅니다 또한 목적부동산에 대해서
다른채권자가 경매를 신청한 경우도 마찬가지로 이를 저당권으로 봅니다 단 경매개시결정이
있는 경우 그 경매의 신청이 청산금을 지급하기저에 행해진때에는 담보가등기권리자는 그 가등기에
기한 본등기를 청구할 수 없습니다 가등기담보등에관한법률 16조는 가등기담보의 경매에 관한
특칙을 규정하고 있습니다 조문은 여기를 참조하십시오

여기서는 권리취득을통한실행을 위주로 설명드리겠습니다


2. 채무자등에의 통지

먼저 그 채권의 변제기후에 청산금의 평가액을 채권자등에게 통지해야 합니다
통지의 상대방은 채권자와 물상보증인 또는 담보가등기후 소유권을 취득한 제3자입니다
통지할내용은 청산금의 평가액,통지할당시의 목적부동산의 평가액,민법360조에 기재된 채권액인
원본 이자 위약금 손해배상금,담보권실행비용등이며,목적부동산이 2개이상인대에는 각 부동산의
소유권이전에의하여 소멸시키려고하는 채권과 그비용입니다

대법원1996.7.30.선고96다6974,6981판결 [1]가등기담보권의실행을위한담보권실행통지의방법 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권 실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하면 족하다. [2]채권자가 주관적으로 평가한 청산금액수가 객관적인 청산금평가액에 미치지못하는경우, 담보권실행통지의 효력(유효) 채권자가 나름대로 평가한 청산금의 액수가 객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도 담보권 실행의 통지로서의 효력이나 청산기간의 진행에는 아무런 영향이 없고, 다만 채무자 등은 정당하게 평가된 청산금을 지급 받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도 채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액을 채권자에게 지급하고 채권담보의 목적으로 마쳐진 가등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이다. 대법원1995.4.28.선고94다36162판결 가등기담보등에관한법률 소정의 청산통지를 받을자의 범위 및 그흠결의 효과 가등기담보등에관한법률에 의하면 가등기담보권자가 담보권실행을 위하여담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 소정의 청산금 평가액 또는 청산금이 없다고하는 뜻을 채무자 등에게 통지하여야하고, 이때의 채무자 등에는 채무자와 물상보증인뿐만 아니라담보가등기 후소유권을 취득한 제3취득자가 포함되는 것이므로, 위 통지는 이들 모두에게하여야하는 것으로서 채무자 등의 전부 또는 일부에 대하여 통지를 하지 않으면 청산기간이 진행할 수 없게 되고, 따라서 가등기담보권자는 그 후 적절한 청산금을 지급하였다 하더라도 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없으며,양도담보의 경우에는 그 소유권을 취득할 수 없다. 대법원1993.4.13.선고92다12070판결 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기이후에 발생될 채무도 피담보채무의 범위에 포함시키기로한 약정의효력(=유효) 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보등에관한법률 제4조 제1항 내지 제3항의 어느 규정에도 반하는 것이라고 볼 수 없고 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도아니다. 가등기담보권이설정된2개이상의부동산전체의평가액이채권액에미치지아니하는경우 가등기담보권자가부동산전체에대한가등기담보권실행통지를하면서각부동산별로 평가액을구분하여명시하지아니한사유만으로위통지가무효로되는지여부(소극) 같은 법 제3조는 후순위권리자의 이익을 보호하기 위하여 담보목적부동산이 2개 이상인 경우에 채권자는 자기의 채권액을 각 부동산별로 나누어 어느 부동산에 대하여 얼마의 채권액과 비용으로 소유권을 취득하겠다는 채권액의 배분액을 구분 표시하도록 한 것일 뿐 담보목적부동산의 평가액은 청산금평가액 산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 것이어서 가등기담보권의 실행통지를 할 때 이를 명시할 것을 요구하고 있기는 하나 각 목적부동산별로 나누어 명시할 것까지는 요구하고 있지 않으며 부동산 전체의 평가액이 채권액에도 미치지 아니하는 경우에는 가등기담보권자가 부동산 전체에 대한 가등기담보권 실행통지를 하면서 각 부동산별로 평가액을 구분하여 명시하지 아니하였다고 하여 그런 사유만으로는 위 통지를 무효라고까지 할 수 없다. 가등기담보등에관한법률 제9조에서 규정하고 있는 통지의 구속력이 채무자등에게 통지된 채권액에 미치는지 여부 (소극) 같은 법 제9조에서 규정하고 있는 통지의 구속력이 발생하는 사항은 가등기담보권실행을 통지할 때 채무자 등에게 통지된 청산금의 평가액 자체뿐이고 청산금산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 채권액까지는 구속력이 생기지않는다.

채권자가 일단 위의 통지를 하고 난후에는 통지한 청산금의 수액에 관하여 스스로 타툴 수없습니다

3. 청산기간의 경과

위의 통지가 채무자등에게 도달한날로부터 2월이 경과되면 채권자는 일정한 절차를 밟아서
목적부동산의 소유권을 취득하게 됩니다

대법원1994.6.28.선고94다3087,94다3094판결 청산기간이경과된후에도 채무자가 피담보채무전액등을 지급하고 가등기의말소를 구할수있는지여부 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기위하여 채무자에게 담보권 실행을 통지하고 2월의 청산기간이 경과한 후에도 채무자는 정당하게 평가된 청산금을 지급받을 때까지 목적부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행을 거절하면서 피담보채무 전액과 그 이자 및 손해금을 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 가등기의 말소를 청구할 수 있다.

4. 청산금의지급

1) 청산금의 지급의무 - 채권자가 청산금을 채무자에게 지급해야만 본등기를 할 수 있습니다
하지만 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간의 경과후에 청산금을
채무자에게 지급한때에 목적부동산의 소유권을 취득합니다

대법원1996.7.30.선고95다11900판결 [1]가등기채권자가피담보채권의변제기이후에경료한소유권이전본등기의성질 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후 변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 할 것이고, 약한 의미의 양도담보가 이루어진 경우에는 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이며, 양도담보권자가 변제기 후에 담보권실행을 위하여 담보물을 정당한 가격으로 타에 처분하거나 자기가 그 소유권을 인수하려면 그 대금으로써 피담보채권의 원리금을 충당하고 잔액이 있으면 이를 채무자에게 반환하는 등의 정산을 필하지 않은 상태에서는 아직 그 피담보채권이 소멸되었다고는 볼 수 없다 [2]귀속청산의방법으로 담보권이 실행되어 소유권이 확정적으로 채권자에게 이전 되었음을 인정하기위한 요건 부동산이 귀속청산의 방법으로 담보권이 실행되어 그 소유권이 채권자에게 확정적으로 이전되었다고 인정하려면 우선 당사자로부터 담보권의 실행이 귀속청산의 방법으로 이루어졌다는 주장이 있어야 하고, 또한 채권자가 가등기에 기하여 본등기를 경료하였다는 사실만으로는 부족하고 담보 부동산을 적정한 가격으로 평가한 후 그 대금으로써 피담보채권의 원리금에 충당하고 나머지 금원을 반환하거나 평가 금액이 피담보채권액에 미달하는 경우에는 채무자에게 그와 같은 내용의 통지를 하는 등 정산절차를 마친 사실이 인정되어야 한다 대법원1993.6.22.선고93다7334판결 가.채권자가 채권담보의 목적으로 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하였다가 변제를 받지 못하여 본등기를 경료한 경우의 법률관계 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로 보아야 할 것이다. 나."약한의미의양도담보"가 이루어진 경우 채무자가 담보목적물에대한 가등기등의 말소를 청구할수있는시적한계(=정산절차종료시) "약한 의미의 양도담보"가 이루어진 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구할 수 있는 것이다. 대법원1992.12.8.선고92다35066판결 양도담보권자가 담보목적부동산에 대하여 가등기담보등에관한법률 소정의 청산절차를 이행하지아니한채 소유권을 이전한 경우 부동산매수인이 소유권을 취득하는지 여부 (적극) 양도담보권자가 담보목적부동산에 대하여 가등기담보등에관한법률 소정의청산절차를 이행하지 아니한 채 소유권을 이전한 경우 부동산 매수인은 소유권을 확정적으로 취득한다. 대법원1992.1.21.선고91다35175판결 가.가등기담보등에관한법률 시행전의 가등기에기하여 본등기가 경료됨으로써 그가등기후 경료된 제3취득자의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 제3취득자가 피담보채무의 변제를 이유로 '진정한 등기명의의 회복을 원인으로한 소유권이전등기청구'를 할 수 있는지 여부(소극) 이른바 '진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구'는당해 부동산에 관하여 이미 자기의 명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 그 부동산의 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기부상의 소유명의인을 상대로 소유권이전등기절차의 이행을 직접 청구하는 경우에 인정되는 것인바, 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 경료된 채권자 명의의 가등기에 기하여 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 위 소유권이전등기가 비록 채권담보의 목적으로 경료된 것이라고 하더라도, 대외적인 관계에서는 그 소유권이 완전히 이전되는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써 그 가등기가 경료된 다음에 경료된 제3취득자 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로 말미암아 제3취득자는 그 소유권을 상실하게 되었다고보아야 할 것이므로, 그 후 채권자 명의의 위 가등기와 본등기의 원인이 그피담보채무의 변제로 인하여 소멸하게 된다고 하더라도, 제3취득자로서는 채권자에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다. 나.채권자가 채권담보의 목적으로 가등기를 하였다가 변제를 받지 못하여 가등기에기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우 이른 바 약한의미의 양도담보가된 것으로 보아야하는지 여부 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는 당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된 것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 약한 의미의 양도담보가 된 것으로 보아야 할 것이다. 다.약한의미의양도담보가된 경우 채무자가 담보목적물에대한 가등기 및 그에기한 본등기의 마소를 청구할 수 있는 시기 약한 의미의 양도담보가 된 경우 채무의 변제기가 도과된 후라고 하더라도 채권자가 담보권을 실행하여 정산절차를 마치기 전에는 채무자는 언제든지 채무를 변제하고 채권자에게 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소를청구할 수 있다. 라.채무자가 피담보채무를 변제하더라도 채권자가 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그에기한 본등기의말소나 새로운 소유권이전등기에 협력할 것으로 기대되지 않는 경우 이를 청구하는 장래이행의소를 허용할 것인지 여부(적극) 채무자는 자신의 채무를 먼저 변제하여야만 비로소 그 채무를 담보하기위하여 경료되었던 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운 소유권이전등기를 청구할 수 있는 것이기는 하지만, 채권자가 그 가등기 등이 채권담보의 목적으로 경료된 것임을 다툰다든지 피담보채무의 액수를 다투기 때문에 채무자가 채무를 변제하더라도 채권자가 위와 같은 소유권의 공시에 협력할 의무를 이행할 것으로 기대되지 않는 경우에는 미리 청구할 필요가 있다고 보아 채무의 변제를 조건으로 채권담보의 목적으로 경료된 가등기 및 그가등기에 기한 본등기의 말소나 새로운소유권이전등기를 청구하는 장래이행의 소를 허용하여야 할 것이다.

2) 동시이행관계 - 청산금지급의무와 부동산소유권이전등기 및 인도의무는 동시이행관계에
있게 됩니다 그러므로 채무자는 청산금지급시까지 본등기 및 인도를 거부할 수 있습니다
위 1)2)에 위반하는 특약으로서 채무자에게 불리한 것은 효력이 없습니다 단
청산기간경과후에 행해진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 않는 것은 예외입니다

3) 청산금공탁- 채무자등의 청산금채권이 압류,가압류된 경우 채권자는 청산금을 법원에 공탁할수
있으며 이때 지체없이 채무자,압류가압류채권자에게 공탁의 통지를 하여야 합니다

4) 청산금처분제한 - 청산기간 경과전에는 채권자는 청산금에 관한권리를 양도하거나 기타
처분할 수 없으며 처분해도 이를 후순위 권리자에게 대항하지 못합니다

5) 채무자등의 등기말소청구권 - 가등기 담보권자가 청산기간의 경과로서 목적부동산의 소유권을
취득한후에도 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 반환시까지의 이자와 손해금을 포함한
채무액을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구
할 수 있습니다  단, 채무의 변제기가 경과된때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가
소유권을 취득하는 때에는 예외적으로 말소를 청구하지 못합니다

여기서 선의의 제3자에게 대항하지 못한다는 규정은 아주 다의적인 뜻이 포함되어있지만
간단하게 설명하자면 채권자가 채권담보의 목적으로 부동산에 가등기를 경료하였다가 그 후
변제기까지 변제를 받지 못하게 되어 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료한 경우에는

당사자들이 달리 특별한 약정을 하지 아니하는 한 그 본등기도 채권담보의 목적으로 경료된
것으로서 당사자 사이에 정산절차를 예정하고 있는 이른바 '약한 의미의 양도담보'가 된 것으로
보아야 할 것이지만 이를 모르는 선의의 제3자가 채권자명의로 등기되어있는 부동산의 등기를
믿고서 당해 부동산을 매수한 경우 에는 그 매수인인 선의의 제3자가 그 부동산의 소유권을
취득하게 된다는 것입니다

이는 등기에 공신력을 부여하고있지 않은 우리의 법제에서 무척 예외적인 규정으로서
거래안전과 선의자보호를 위한 입법이지만 이에대해서 입법론적으로 찬성과 반대의
입장이 갈리고 있는 실정입니다

6) 후순위권리자의 권리행사

후순위권리자는 그 순위에따라서 채무자등이 지급받을 청산금에 대하여 채무자등에게 통지된
평가액의 법위안에서 청산금지급시까지 그 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자의 요구가
있을때에는 채권자는 이를 지급해야 합니다 아권리를 행사함에있어서 후순위권리자는 그 담보채권
의 범위안에서 그 채권의 명세와 증서를 채권자에게 제시 교부해야 합니다

대법원1996.7.12.선고96다17776판결 가등기담보권자가 후순위권리자에게 가등기담보등에관한법률 제6조제1항에의한 통지를 하지않고 채무자에게 청산금을 지급한 경우의 효력 가등기담보권자인 채권자가 청산기간이 경과하기 전 또는 가등기담보등에관한법률 제6조 제1항에 의하여 채무자에게 청산통지를 하였다는 사실 등을 후순위권리자에게 통지하지 아니하고, 채무자에게 청산금을 지급한 경우에는 이로써 후순위권리자에게 대항할 수 없는 것이나, 이러한 채권자의 변제 제한의 효력은 후순위권리자에게만 적용되는 상대적인 것이므로, 후순위권리자는 청산금채권이 아직 소멸하지 않은 것으로 보고 채권자에게 직접 권리를 행사할 수 있고 후순위권리자가 채권자에게 청산금을 지급하여 줄 것을 청구하게 되면 채권자로서는 청산금의 이중 지급의 책임을 면할 수 없다는 취지일 뿐이지, 후순위권리자가 존재한다는 사유만으로 채무자에게 담보권의 실행을 거부할 권원을 부여하는 것은 아니다. 따라서 같은 법 제6조 제1항의 통지를 받은 후순위권리자가 채권자에게 직접 권리를 행사한 바가 없고 또한 청산기간을 경과하게 되면, 채권자는 채무자에게 청산금을 변제할 수 있음은 물론, 채권자가 채무자에 대하여 가등기담보에 의하여 담보되지 아니한 별개의 금전채권을 가지고 있는 경우에는 이것을 자동채권으로 하여 채무자의 청산금채권을 상계할 수 있다.

7) 파산재단에 속하는 부동산에설정된 담보가등기의 경우 가등기권리자는 별제권을 가집니다
나아가 토지 및 그 지상의 건물이 동일 소유자에게 속하는 경우 그 토지또는 건물에 대하여
담보가등기에기한 본등기가 행하여진 경우에는 그 건물소유를 목적으로한 그토지위의 지상권이
설정된 것으로 봅니다 그 존속기간 및 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하게 됩니다
 

대법원1994.11.22.선고94다5458판결 가.나대지상에 담보가등기가 경료되고나서 대지소유자가 그지상에 건물을 신축한후 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우,건물을위한 관습상법정지상권이 성립하는지 여부 원래 채권을 담보하기 위하여 나대지상에 가등기가 경료되었고, 그 뒤대지소유자가 그 지상에 건물을 신축하였는데, 그 후 그 가등기에 기한 본등기가 경료되어 대지와 건물의 소유자가 달라진 경우에 관습상 법정지상권을 인정하면 애초에 대지에 채권담보를 위하여 가등기를 경료한 사람의 이익을 크게 해하게 되기 때문에 특별한 사정이 없는 한 건물을 위한 관습상 법정지상권이 성립한다고 할 수 없다. 나.'가'항의경우건물의강제경매절차진행중에본등기가경료되었다면건물경락인이 관습상법정지상권을취득하는지여부 '가'항의 건물에 강제경매가 개시되어 압류등기가 경료되었고, 강제경매절차가 진행 중에 그 이전에 각 대지에 관하여 설정된 채권담보를 위한 가등기에 기하여 그 본등기가 경료되었으므로 건물경락인은 각 대지에 관하여 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다고 볼 수 없다 다.대지에관한임차권이민법제622조에따른대항력을갖기위한전제요건 갑이 대지와 건물의 소유자였던 을로부터 이를 임차하였는데 그 후 갑이 그 건물을 강제경매절차에서 경락받아 그 대지에 관한 위 임차권은 등기하지 아니한 채 그 건물에 관하여 갑 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면, 갑과 을 사이에 체결된 대지에 관한 임대차계약은 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차계약이 아님이 명백하므로, 그 대지에 관한 갑의 임차권은 민법 제622조에 따른 대항력을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 라.소유권의행사가권리남용에해당되기위한요건 토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이 권리남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권이행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권이행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수있어야 하는 것이며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권이행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다하여도 그러한사정만으로는 권리남용이라고 할 수 없다

 우선변제 청구권

1.우선변제 청구권

담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매등이 개시된 경우에는 담보가등기권리자는
다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있습니다 이 경우 그 순위에 관해서는
그 담보가등기 권리를 저당권으로보고 그 담보가등기가 경료된때에는 그 저당권의 설정등기가
행하여진 것으로 봅니다

이는 담보가등기권리를 저당권으로 봄으로써 담보가등기권리자와 다른 후순위 권리자와의
이해를 조정하고 경매절차에서 그 순위에따라서 우선변제를 받도록 하려는 취지입니다

그 경매등의 개시결정이있는 경우에 청산금의 지급전에 경매신청이 행해진때에는 (청산금이
없는 경우에는 청산기간의 경과전에) 담보가등기권리자는 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수
없습니다

대법원1992.3.27.선고91다44407판결 가등기담보권에대하여선순위및후순위가압류채권이있는경우경매에의한매득금의배당방법과 선순위및후순위가압류채권자가동일한경우 가등기담보권자는 그 담보가등기가 경료된 부동산에 대하여 경매 등이 개시된 경우에 다른 채권자보다 자기 채권에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할 것이고 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로보고 그 담보가등기가 경료된 때에 저당권설정등기가 행해진 것으로 보게 되므로, 가등기담보권에 대하여 선순위 및 후순위 가압류채권이 있는 경우 부동산의 경매에 의한 매득금 중 경매비용을 제외한 나머지 금원을 배당함에 있어 가등기 담보권자는 선순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없어 그 피담보채권과 선순위 및 후순위 가압류채권에 대하여 1차로 채권액에따른 안분비례에 의하여 평등배당을 하되, 담보 가등기권자는 위 후순위 가압류채권에 대하여는 우선변제권이 인정되어 그 채권으로부터 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 변제받을 수 있으며 선순위와 후순위 가압류채권이 동일인의 권리라 하여 그 귀결이 달라지는 것이아니다. 대법원1997.12.26.선고97다33584,33591판결 가등기담보등에관한법률이 시행되기 이전에 마쳐진 담보목적의 가등기에 가등기담보등에 관한 법률제13조 소정의 우선변제권이 인정되는지 여부(소극) 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에는 채권 담보의 목적으로 소유권이전청구권의 가등기가 마쳐진 경우에도 그 가등기에는 순위 보전의 효력만이 인정될 뿐 우선변제권은 인정되지 아니하였다가, 가등기담보등에관한법률이 제정됨에 따라 비로소 법 제13조에 의하여 채권 담보의 목적으로 마쳐진 가등기에는 우선변제권이 인정되게 되었으며, 부칙 제1항은 "이 법은 1984. 1. 1.부터 시행한다."라고 규정하고, 제2항은 "이 법 시행 전에 성립한 담보계약에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다."라고 규정하고 있으므로, 부칙 조항의 내용 및 취지에 비추어 볼 때 채권자와 채무자가 법 시행일 이전에 채권 담보의 목적으로 가등기를 마치기로 하는 내용의 담보계약을 체결하고 담보계약에 따라 가등기 역시 시행일 이전에 마친 경우 그 가등기에는 위 법이 적용되지 아니하여 우선변제권이 인정되지 아니한다.

2. 일반채권자로서 변제 받을 권리

가등기 담보권자도 저당권자처럼 담보권을 실행했으나 피담보채권의 완제를 받지 못한 경우에는
완제받지 못한 부분에 대해서는 채무자의 일반재산에대해서 단순한 채권자로서 강제집행할 수 있습니다

 

 가등기담보권과 용익권과의 관계
 

1. 담보가등기 실행전의 관계

가등기 담보권이 실행되기 전에는 목적물의 소유권이 설정자에게 귀속되므로 설정자는
목적물을 자유롭게 이용할 수 있으며 제 3자를 위한 용익권의 설정도 가능합니다


2. 담보가등기 실행후의 관계

가등기 실행전에 제3자가 취득한 대항력있는 용익권은 가등기 담보권의 실행으로 아무런 영향이
없습니다 하지만 가등기 후에 취득한 제3자의 용익권은 가등기 담보의 실행으로 모두 소멸합니다

단, 담보가등기후에 대항력있는임차권을 취득한 경우는 청산범위내에서 동시이행관계가 인정됩니다
참고로 담보가등기가 설정된 부동산을 매수한 제3취득자의 보호를 위해서 가등기담보에관한법률은
다음과 같은 권리를 보장해주고 있습니다 가등기 담보권의 실행을 통지받을권리 (3조),채권자에
채무액지급 및 가등기말소청구 (11조) 경매인이 될 수 있는 권리 ,경락대금에서 지풀비용의
우선상환을 받을 권리 (12조),매도인에게 하자 담보책임을 물을 권리 (민법 576조 참조)


 

 가등기담보권의 소멸

1. 채무의 변제 목적물 멸실에의한 소멸

가등기담보도 담보권이므로 피담보채권의 변제나 목적물의 멸실로 소멸하는 것은 당연합니다
 또한 피담보채권이 시효로 소멸해도 가등기담보권은 소멸합니다 하지만 앞서 설명드린
변제등으로 인한 등기말소청구는 채무변제기로부터 10년이 경과 하거나 선의의 제3자가 소유권을
취득한 때에는 가등기의 말소를 청구할 수 있습니다

대법원1997.10.24.선고97다29097판결 담보가등기의 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에기한 본등기가 경료되고 그에따라 가등기후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 ,가등기후 매수인이 소유권에기한 방해배제청구로서 직접 가등기 및 그에기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있는지 여부(적극) 어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다.   대법원1995.7.11.선고95다12446판결 담보가등기가 경료된 부동산을 양수한자가 그 피담보채권의 소멸시효를 원용할 수 있는 근거 및 그 소멸시효 원용권의 성질 소멸시효를 원용할 수 있는 사람은 권리의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 사람에 한정되는바, 채권담보의 목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의하여 직접 이익을 받는 자이므로, 그 가등기담보권에 의하여 담보된 채권의 채무자가 아니더 라도 그 피담보채권에 관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 이와 같은 직접수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효 원용권에 기초한 것이 아닌독자적인 것으로서 채무자를 대위하여서만 시효이익을 원용할 수 있는 것은아니며, 가사 채무자가 이미 그 가등기에 기한 본등기를 경료하여 시효이익을 포기한 것으로 볼 수 있다고 하더라도 그 시효이익의 포기는 상대적 효과가 있음에 지나지 아니하므로 채무자 이외의 이해관계자에 해당하는 담보 부동산의 양수인으로서는 여전히 독자적으로 소멸시효를 원용할 수 있다

2. 기타 소멸

가등기담보의 실행으로 목적물의 소유권이 채권자에게 이전한 때에는 가등기 담보권은 소멸합니다
또한 담보가등기가 경료된부동산에 대해서 경매등이 행해진 경우에도 소멸합니다  

 제소전 화해의 문제


제소전화해는 일반민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위하여 소제기전에 지방법원의
단독판사앞에서 화해신청을하여 해결하는 절차인데 실제로는 민사분제의 해결보다는 다툼이없는
계약내용을 조서화해서 재판상의 화해를 성립시키는 방법으로 이용되고 있습니다

그 이유는 이러한 화해조서는 확정판결과 동일한효력이있으며 집행력을 가지기 때문입니다
그러므로 일단 제소전화해가 성립되면 판결의 효력인 기판력이 전면적으로 긍정되며 설사
제소전 화해에 하자가 있더라도 재심청구의 사유가있는 경우에 한해서 이른 바 준재심의방법으로만 그 무효를 주장하수있게 되기 때문입니다 (이른 바 무제한기판력설)

이를 달리 설명하면 실체법상의 하자 (예: 청산금지급을 하지 않는다던가)가 있더라도 이는
재심사유에 해당하지 않기 때문에 그 무효를 주장할 수 없게 되는 것입니다
이는 경제적강자의 지위를 이용하여 폭리행위를 하고 이를 채무명의로 만들어 합법적으로 재판상
다투는 길을 봉쇄하는 결론에 도달하고 있습니다


하지만 법률신문 88.4.18일자에보면 법원은 가등기담보법에따라서 청산을 내용으로하는 화해만
성립시켜주고 있다고하여 이 제도의 폐해방지를 위해 힘쓰고 있습니다

또한 최근의 대법원판례는 아래와 같이 해석하여 채무자보호에 힘쓰고 있습니다
 

대법원1992.5.26.선고91다28528판결 가.채권담보의 목적으로 가등기와함께 제소전화해를 한 후 그 제소전화해에따라 가등기에기한 본등기를 마친 경우 그소유권이전등기를 이른 바 약한의미의 양도담보로 볼 것인지 여부 채권담보의 목적으로 가등기를 경료한 후 일정시기까지 채무금을 변제하면 위 가등기를 말소하고 그 채무금을 변제하지 않으면 위 가등기에 기한본등기를 담보의 목적으로 이행한다는 내용의 제소전화해를 하였다가 채무자가 채무금을 변제하지 않아 그 제소전화해에 따라 가등기에 기한 본등기를 마친 경우라면 그 소유권이전등기는 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 뜻으로 보아야 할 것이다. 나.제소전화해의효력 제소전화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있고 창설적효력을 가지는 것이므로 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한권리의무관계는 소멸한다. 다.제소전화해조항에 채무의변제기와 채무원금만 정하고 변제기이후의 지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우 지연손해금의 비율 제소전화해조항에 채무의 변제기와 채무원금만 정하고 변제기 이후의지연손해금에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 경우에는 원칙으로 돌아가 변제기 이후에는 민법 소정의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하여야 할 것이다. 대법원1996.7.12.선고96다19017판결 제소전화해에서 상환이행을명한 반대채권의존부나 그수액에대하여 기판력이 미치는지여부(소극) 제소전화해의 내용이 채권자 등은 대여금 채권의 원본 및 이자의 지급과 상환으로 채무자에게 부동산에 관한 가등기의 말소등기절차를 이행할 것을 명하고, 채무자는 가등기담보등에관한법률 소정의 청산금 지급과 상환으로 채권자 등에게 가등기에 기한 소유권이전의 본등기절차를 이행할 것과 그 부동산의 인도를 명하고 있는 경우, 그 제소전화해는 가등기말소절차 이행이나 소유권이전의 본등기절차 이행을 대여금 또는 청산금의 지급을 그 조건으로 하고 있는 데 불과하여 그 기판력은 가등기말소나 소유권이전의 본등기절차 이행을 명한 화해내용이 대여금 또는 청산금 지급의 상환이 조건으로 붙어 있다는 점에 미치는 데 불과하고, 상환이행을 명한 반대채권의 존부나 그 수액에 기판력이 미치는 것이 아니다. 대법원1995.2.24.선고94다53501판결 가등기담보등에관한법률 시행 당시 채권담보를 위한 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 본등기가 제소전화해조서에 기하여 이루어진 경우, 채무자가 제소전화해조서의 작성 이후에 그 피담보채무원리금을 채권자에게 모두 변제하였음을 이유로 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구하는 것은제소전화해조서의 기판력과 저촉된다고 볼 수 없다.