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제3장 중복등기의 효력
 
 
제1절 서
 
본 장에서는 중복등기의 효력문제를 다룬다. 이 문제를 다룸에 있어서는 제2장에서 이미 본 중복등기의 발생원인과 유형 및 우리 나라 부동산등기제도의 운용실태를 고려하면서 론의를 전개한다.
 
중복등기의 효력에 대해서는 앞서서 본 중복등기의 유형, 즉 등기명의인이 동일한 경우 와 다른 경우로 나누어서 논함이 보통인데, 학설판례의 론의는 주로 후자의 경우로 집중되어 있다. 이하에서는 중복등기의 효력에 관한 학설을 살펴보고, 판례를 시대적 흐름에 따라 검토하여 이 문제의 바람직한 처리방향을 모색해 본다.
 
그밖에 중복등기로 되는 후차의 등기가 각종의 등기에 관한 특별조치법이나 경락허가결정에 의해 이루어진 경우의 후차등기의 효력에 대해서 검토하고, 이어서 후차의 등기가 중복등기로서 무효로 취급되는 경우라도 그 무효인 등기에 기하여 등기부취득시효에 의한 권리취득을 주장할 수는 없는지에 대해서도 검토해 보기로 한다.
 
 
제2절 학 설
 
중복등기의 효력에 관해서 학설은 절차법설과 실체법설 및 절충설로 나뉘어 대립하고 있다.
각 학설의 내용 및 그 주장의 주된 근거를 살펴본다.
 
1. 절차법설
 
이는 중복등기의 효력을 순전히 절차법적 관점에서 파악하려는 견해로서, 중복한 각 보존등기중 어느 것이 등기의 실체적 유효요건을 구비하고 있는가의 여부를 전혀 고려하지 않고 각 보존등기를 경료하는데 있어서의 시간적 선후만을 기준으로 판단하여 선차등기는 절차법적으로 유효한 것이고 후차등기는 등기경료의 시간순위가 후위에 있다는 것 그 자체만으로 등기의 절차적형식적 유효요건을 흠결하는 것으로서 당연히 무효라고 하는 입장이다. (김종권, 중복등기의 효력(중) .사법행정 1979.8. 91면 ; 조용완신언숙, 주석부동산등기법. 61면 ; 이태재, 이중등기와 등기말소청구. 법률신문 1979.3.19. ; 이해진, 등기의 효력과 이중등기에 관한 몇가지 문제법률실무연구(1979) . 33면. ; 삼지원순일,부동산등기법の 제 문제. 일립사(1964) .3면이하 ; 주교순일, 물권법.유비각(1960) 120면 일본에서는 절차법설에서도 다시 ⅰ)표시의등기의 선후를 기준으로 하는 절차법설과 ⅱ)소유권보존등기의 선후를 기준으로 하는 절차법설로 견해가 나뉘기도 한다. 이상 기대 통, 부동산등기법 제3판(1989). 유비각. 480-481면 참조. )
 
이 견해에서는 후차의 보존등기는 그것이 비록 실체적 권리관계에 부합한다 할 지라도 당연무효의 등기가 되므로 등기공무원이 이를 발견하였을 때에는 직권으로 말소시켜야 하고, 선차등기가 실체적 권리관계와 부합되지 않더라도 그 등기가 말소되지 않는 한 새로운 보존등기는 할 수 없다고 한다.( 기대 통, 부동산등기법(제3판) 유비각, 1989, 480면. )
 
물론 이와 같은 처리가 된다고 하여, 먼저 행하여진 등기의 유효성이 궁극적으로 확정됨을 의미하는 것은 아니라고 한다. 시간적 선후에 따라서 제 2의 보존등기가 말소된다고 하더라도, 그 제2의 보존등기에 의지하는 자는 실체적 무효를 이유로 제 1의 보존등기의 말소를 구하여, 그것이 말소된 뒤에 다시 보존등기를 할 수 있는 가능성이 있다는 것이다. (기대 통, 전게서. 481면. )
 
절차법설이 그 논거로 제시하는 것 중 주요한 것들은 다음과 같다.
 
1) 1부동산1등기용지의 원칙
 
부동산등기법 제15조가 1부동산1등기용지의 원칙을 취하고 있고, 이미 등기용지가 개설된 부동산에 대한 중복된 보존등기신청은 부동산등기법 제55조 제2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당하여, (대법원 1966.8.29. 66마368결정.)등기공무원의 신청각하사유가 되며, 그럼에도 불구하고 어떤 경위에 의해서든지 경료된 이중등기에는 원칙적으로 부동산등기법 제15조 소정의 직권말소사유가 있는 것이므로, (대법원 1969.6.10 68마1302결정 그러나 뒤에 경료된 이중등기를 기초로 하여 새로운 등기가 경료되어 현존하는 경우에는 직권말소할 수 없고 선등기명의인이 후등기의 말소를 소구하여야 한다고 한다.)이러한 등기절차에 관한 법규정에 비추어 볼 때 이중등기는 당연히 무효라고 할 수밖에 없다는 것이다.(유원규, 전게 이중보존등기. 535면.)이것은 1부동산 1등기용지의 원칙을 등기신청의 수리단계에서의 기술적절차적 요건에 불과한 것으로 판단하는 것이라고 할 수 있다.
 
2) 거래의 안전
중복등기를 무효로 하지 않는다면, 선등기를 믿고 거래한 선의의 제3자에게 부측의 손해를 가할 우려가 있다는 것이다. 또한 만일 실체법에 따른다면 진정한 소유자는 선등기명의인의 협력을 얻어 소유권이전등기를 받는 대신 단독으로 중복보존등기를 경료함으로써 그 유효성을 인정받을 수 있을 것이고, 무권리자도 중복보존등기를 경료함으로써 선등기와의 사이에 실체관계에의 부합여부에 따라 그 등기의 효력이 결정되는 점을 이용하여 행운을 얻어보려는 시도를 감행할 수 있기 때문에 중복등기를 양산할 가능성이 있게되어 더욱 거래의 안전을 해치게 된다고 한다.( 배병일, 물권법요론. 제일법규. 1995. 89면. )
 
3) 등기추정력에 의거한 립증책임의 분배 (대법원1978.12.26. 77다2427 전원합의체판결의 소수의견 참조 )
 
실체법적 관점을 우선시키게 되면 선등기든지, 후등기든지 간에 소송상 동등한 지위에 서게 되므로 추정력이 서로 충돌함으로써 양쪽의 추정력이 상계되어 모두 소멸하는 결과가 되는데, 이는 선등기가 중복등기의 등장으로 인하여 종전에 갖고 있던 추정력을 상실하는 것으로서 입증책임의 분배에 큰 혼란을 초래하게 된다는 것이다. (이홍훈, 등기의 추정력. 재판자료 제43집. 242-243면.길야 위, 주석부동산등기법총론상 239면; 단 손지열, 전게논문 426면은 실체법설을 취하면서도 선차등기의 추정력을 인정하고 있다)
 
4) 탈세 등 공법적 규제회피가능성
먼저 된 등기에 터잡은 소유권이전등기 대신 새로 소유권보존등기를 하는 것을 허용하면, 부동산거래에 관한 공법적 규제를 회피하거나, 양도소득세 등의 탈세를 가능케 하는 결과를 초래할 가능성이 있다.( 유원규, 전게논문 536면. )
 
 
2. 실체법설
 
이 설은 중복등기 가운데 어느 쪽이 유효한가는 오로지 실체법상의 관점에서 결정되어야 할 것이고, 순 절차법적인 관점에서 어느 쪽 일방을 무효라고 판정하는 것은 타당치 않다고 하는 견해이다. 바꾸어 말하면, 1부동산 1등기용지의 원칙에 따라 중복등기를 하여서는 아니 된다라고 하는 것은 등기신청의 단계에 있어서의 수리요건일 뿐이고, 현실적으로 되어버린 등기에 관하여는 이를 등기에 있어서의 독립된 절차적 유효요건이라고 생각할 필요는 없다는 것이다. (기대 통,전게서 482면)
 
이는 요컨대 형식적으로 시간의 선후가 아닌, 오로지 실체법상의 관점에서 중복등기의 효력을 결정하려는 입장 (김황식, 민법주해4. 145면 ;이영준, 물권법109-111면 ; 손지열, 전게논문 411면. ; 고상룡, 이중보존등기의 효력 법률신문1991.4.15. 15면. ; 가재환, 이중등기의 효력 민사판례연구 1권,69면 ;손지열, 전게논문 424면 ; 하양명, 이중등기의 효력 부산판례연구회편 판례연구【Ⅱ】; 기대 통,전게서 484면 ; 길야 위, 주석부동산등기법총론(신판) (상) 사단법인 금융재정사정연구회간. 1982. 353면 ; 김오수, 중복등기에 관한 판례의 몇가지 문제점 민사재판의 제 문제 제7권(공우 윤일영선생죽당 김상원선생 화갑기념) 민사실무연구회 간(1993).481면 )으로서,

이에 따르면, 중복등기임이 판명되어도, 등기공무원으로서는 어느 쪽 일방을 직권으로 말소 할 수 없고, 당사자가 판결을 얻어서 말소하든가 혹은 당사자가 자발적으로 말소신청을 하지 않는 한, 어느 쪽의 등기를 기초로 하여서든 새로운 등기의 신청이 있는 경우에는 그 신청을 수리하여 등기해야한다고 한다.
( 기대 통, 전게서 484면. )
 
이 입장에 선다면, 등기공무원에게는 실질적심사권이 없으므로, 어느 등기가 실체적 권리관계에 부합되는 등기인지의 여부를 판단 할 수 없는 처지이고, 따라서 등기공무원으로서는 양 등기에 터잡아 신청되는 모든 등기를 수리하지 않으면 안된다는 것이 그 당연한 논리가 될 것이다.
 
 
실체법설의 논거로는 다음과 같은 이유가 제시되고 있다.
 
1) 1부동산 1등기용지의 원칙을 채택한 결과 중복등기가 허용되지 않는 것은 등기 수리단계에서의 절차법적 요건, 즉 등기의 혼란을 방지하기 위한 배려에서 나온 요건에 불과하고 그 자체가 어떤 실체법적인 정의내용을 표상하여 그 원칙에 반하는 등기는 실체법상 무효로 한다고 할 성질의 것은 아니다. (손지열, 전게논문, 412면)
등기의 본질적 기능은 실체적 권리관계를 공시하는데 있으므로 등기의 효력유무는 실체적 권리관계, 즉 그 등기가 현재의 권리상태에 부합하느냐의 여부에 따라 판단하여야 하는 것이다. (배병일, 전게논문, 88면)
 
2)중복등기의 결과로 거래안전을 해하게 되는 것은 부동산등기에 공신력을 인정하지 않는 제도하에서는 부득이한 것으로서, 이를 믿고 거래한 선의의 제3자가 피해를 당하게 되는 것은 어느 견해를 취하거나 마찬가지로 일어날 수 있다. (배병일, 상게논문 88면.)
 
3)선등기의 원인이 무효일 경우에도 실체관계에 부합하는 후등기를 무효로 본다면, 후등기를 말소하고 다시 선등기를 말소한 다음 종전의 후등기와 동일한 등기를 새로 경료하는 절차를 밟아야 할 것인데 이는 등기경제에 반한다. (배병일, 상게논문 88면)
 
4)중복등기의 신청에서 부동산등기법 제55조 2호를 적용하게 된 것은 부동산등기법 제55조가 신청각하사유를 제한적으로 열거하고 있으면서도 중복등기의 신청을 별도의 각하사유로 열거하지 않고 있으므로, 한정된 사유중에서 중복등기에 적용할 수 있는 사유를 찾다보니 2호로 낙착된 것이지중복등기의 신청이 2호사유의 전형적인 것으로 보기는 어렵다. (손지열, 전게논문 411면. )
 
 
3. 절충설
 
절충설은 실체법설과 절차법설의 장점을 살리기 위해 양자를 절충한 입장이다. 그러나 절충설의 입장에서도 구체적으로는 다소 내용을 달리하여 견해가 나뉘어 있다.
 
제1설은 기본적으로는 절차법설을 취하면서 다만 선등기는 전혀 권리없는 자에 의해 행해진 것이어서 실체적 유효요건을 갖추지 못하고, 후등기는 실체적권리자에 의해 실체적 유효요건을 구비하여 행하여진 경우에는 예외적으로 선등기를 무효로 하고, 후등기를 유효로 한다는 입장 (곽윤직, 전게 부동산등기법 448면 ; 김상용, 전게 물권법 171면 ; 김종권, 중복등기의 효력(중), 사법행정 제20권8호(1979.8) 97면 ; 이영준 물권법, 109-110면. ; 이용열, 중복등기의 효력 판례연구(서울지방변호사회), 제6집. 212면 ; 장경학, 물권법 224면. ; 이상태, 물권법. 89면 ; 산전 성, 주석민법(6) 물권(Ⅰ). (주교순일 편) 유비각(1966). 177면 ; 삼지원순일, 전게서 68면 )이다.
 
이 견해에서는 소유권보존등기명의인이 동일한 경우 와 서로 다른 경우를 나누어서 논한다. 즉, 첫째로 소유권보존등기명의인이 동일한 경우에는, 1부동산 1등기용지의 원칙상 먼저 행하여진 것이 유효하고, 뒤에 행하여진 등기는 무효라고 하여야 한다.

그리하여, 뒤에 행하여진 보존등기를 기점으로 하여 제3자 명의의 등기가 경료된 경우에도, 그 실체관계의 부합여부를 가릴 것 없이, 무효라고 한다.
(대법원 81.10.24. 80다3265판결 )
 
둘째로, 소유권보존등기명의인이 동일인이 아닌 경우에는, 단순히 등기의 선후만을 따져서 결정할 것이 아니라, 실체관계를 따져서 진정한 소유권에 바탕을 둔 보존등기를 유효하다고 하여야 한다. 예컨대, 제1의 보존등기는 실체관계에 부합하지 않는 것이나, 제2의 보존등기는 실체관계에 부합하는 것이라면, 그 제2의 보존등기가 유효하고, 제1의 보존등기는 무효라고 하여야 한다.( 대법원 78.12.26. 77다2427전원합의체판결 )
 
이 경우에는 비록 뒤에 행하여진 등기를 무효라 하여 말소하더라도, 그 등기내용이 실체관계에 부합하는 한, 먼저 행하여진 등기가 말소된 뒤 다시 뒤에 행하여진 등기와 같은 내용의 등기가 행하여질 것이므로, 절차의 반복을 피하기 위하여 그렇게 새기는 것이다. (곽윤직, 물권법 161-162면. )
 
제2설은 등기부상 형식적으로 명백한 중복등기의 처리에 관하여는 원칙적으로 위에서 본 절차법적인 입장에, 등기부상 형식적으로 명백하지 않은 실질적인 중복등기의 처리에 관하여는 원칙적으로 실체법적인 입장에 따르려는 견해이다. (박영식, 전게논문 364면)
 
즉 이 설은 중복등기를 다음 두 가지 유형으로 나누어 검토하고 있다.
 
① 오로지 등기부상의 관계에서 형식적으로 보아 중복등기임이 명백한 경우에는
ⅰ)등기공무원은 그 신청을 각하하여야 하고,
ⅱ)만일 이를 간과하여 등기하여 보존등기가 된 경우라도, 부동산등기법 제55조 2호, 제175조 이하의 규정에 의하여 뒤에 된 등기를 직권으로 말소하여야 하되,
ⅲ)다만 뒤의 등기(혹은 양등기 모두 )에 등기상 리해관계인이 생긴 경우에는 직권말소할 수 없다고 보아야 한다.

② 등기부상의 관계에서 형식적으로 보아서는 중복등기임이 명백치 아니하나 실질적으로 보아 중복등기인 경우에는
ⅰ)등기공무원은 그 신청을 각하하지 못하며, 이러한 중복등기가 된 경우라도, 등기공무원은 뒤에 된 등기를 직권말소할 수 없고,
ⅱ)그 효력은 별도로 소송에 의하여 결정되어야 하되,
ⅲ)이때에는 그 것이 동일한 사람명의로 된 경우이든 다른 사람들 명의로 된 경우이든, 그 등기의 선후에 관계없이, 누가 진실한 소유자이냐 하는 권리의 실체관계에 의하여 결정함이 원칙이고,
ⅳ)다만 그 예외로서, 등기명의인이 동일한 경우 또는 미등기부동산의 양도인 및 양수인에 의한 경우 와 같이 중복된 2개의 등기가 각각 실체적 유효요건을 갖추고 있는 경우로서, 뒤의 등기(혹은 양등기 모두)에 등기상 리해관계인이 생기지 아니한 경우에 한하여, 뒤에 된 등기를 무효로 보는 것이 타당
( 박영식, 상게논문 363-364면.)하다고 한다.
 
제3설은 소송상의 문제와 등기절차상의 문제를 별개의 것으로 구별하여 생각하려는 견해 (서정도, 전게논문 38면)다. 즉 더 구체적으로 말한다면 이중등기의 효력문제가 일단 소송상의 문제로 되었을 때에는 당연히 …… 실체적 관계에 따라 유효한 등기가 어떤 것인지를 결정하여야 마땅하다고 할 것이다. 왜냐하면 어떤 권리관계에 관하여 소송이 제기된 이상 단순한 등기절차상의 문제에 불과한 일부동산일등기용지주의에 따른 형식적 판단을 한다는 것은 그 문제에 대한 실체관계에 관하여는 아무런 해결도 되지 못할 뿐더러 소송경제에도 어긋나는 일이기 때문이다.

그런데 다른 한편으로 부동산등기법에 있어서는 일개의 부동산에는 일개의 등기용지만이 개설될 수 있을 뿐이고(법 제15조), 이에 따라 동일부동산에 대한 재차의 보존등기신청은, 그것이 기등기 부동산의 소유자와 동일인의 것이든 혹은 별개인의 것이든 관계없이 부동산등기법 제55조 1호 소정의 이른 바 등기할 것이 아닌 때에 해당하는 것이며, 이러한 경우 등기공무원은 위 신청을 각하하여야 할 것이나, 이를 간과하고 중복으로 다시 보존등기가 이루어 졌을 때에는 등기공무원은 마땅히 직권말소에 필요한 조치(법 제175조, 제177조)를 취하여야 하는 것이다.

이 경우 등기공무원은 실질적심사권이 없으므로 애초부터 선후 어느 등기가 유효한가의 문제에 개의함이 없이, 말소의 통지에 따른 이의진술이 없을 때에는 선후 등기의 명의인의 이동을 부문하고 후등기를 말소함이 가하지 않을까 싶다
( 서정도, 전게논문 38-39면. )고 한다.
 
이 설은 이러한 주장의 이유로서 다음과 같은 논거를 제시하고 있다. 즉,왜냐하면
 
첫째로 이러한 경우 위 선례대로 등기공무원이 이를 직권말소할 수 없다면 관계당사자가 소송을 제기하지 아니하는 한 등기부상 권리관계의 불안정상태가 오래 존속될 가능성이 있어 등기의 공시성을 해칠 우려가 있을 뿐더러 2개의 보존등기부상에 상반되는 권리변동의 신청이 있을 경우 등기공무원은 그 등기신청이 사리상 납득이 되지 아니할 때에도 수리하지 않을 수 없고, 이로 인하여 등기의 공시성은 더욱 손상되고 당해 부동산에 관한 등기부상의 권리관계의 혼란만 가중시키는 결과가 될 것이며,
 
둘째로 등기공무원의 직권말소를 인정함으로 인하여 후등기를 말소하고 선등기가 존속된 경우, 설사 직권으로 말소된 후의 등기가 실체관계에 부합된 등기이고 존속하고 있는 선등기가 실체관계에 부합되지 아니한 것임이 후에 밝혀졌다하여 이런 현상이 바로 폐리라고 볼 수는 없는 것이다. 왜냐하면 우리 나라 법제에서는 등기에 공신력이 없을 뿐만 아니라, 실체관계에 부합되지 아니하는 등기는 비단 이러한 경우 이외에도 얼마든지 있을 수 있기 때문이다.
 
셋째로 현실적인 문제에 있어서도 이러한 경우 등기공무원에게 직권말소토록 한다면, 등기공무원은 등기가 이중으로 된 사실을 발견하게 되면 지체없이 말소등기를 취하게 되므로 이에 의하여 당사자사이의 권리관계를 명확히 할 촉진제가 될 수 있을 것이며,
 
넷째로 법일반론으로 보더라도 같은 용어의 개념, 예컨대 위법성의 개념이 형법상의 개념과 민법상의 개념이 꼭 동일하지 아니하는 것과 같이 이중등기의 효력이란 개념도 소송상의 개념과 부동산등기법상의 개념이 꼭 일치되어야 하는지도 의문스러울 뿐만 아니라, 등기에는 그 유효무효와는 관계없이 다만 어떤 등기가 형식적으로 존재한다는 사실에 의하여 일정한 효력이 인정되는, 이른바 추정력이 있음을 생각한다면 소송상의 유효개념과 등기법상의 유효개념은 분명히 구별해야 할 충분한 이유가 있다고 생각되기 때문이다. (서정도, 전게논문 39-40면. )라고 한다.
 
 
 
4. 검 토
 
이상에서 중복등기의 효력에 관한 절차법설과 실체법설 및 절충설의 내용을 살펴보았다
각 학설의 내용과 주장근거를 알아보는 과정에서 어느 정도 그 장단점이 파악될 수 있었으므로 이하에서는 이를 중복시키지 않는 한도 내에서 정리해 보기로 한다.
 
1) 절차법설에 대한 검토

절차법설은 논리적으로 극히 간명ㆍ명쾌하고, 물적편성주의를 채택하고 있는 우리 나라 부동산등기법상의 1부동산 1등기용지주의에 충실하여 등기의 추정력과 물권의 공시적 기능을 충분히 발휘할 수 있다는 장점이 있어서 중복등기의 해소가 적극적으로 도모될 수 있다는 측면에서는 합리적이라고 생각될 수 있으나, 선등기가 실체적 요건을 결한 허위의 등기이고 후등기가 실체적으로 유효한 진실한 등기인 경우에도 진실한 권리자인 후등기명의인은 후등기라는 이유만으로 패소당하고 우선 자기명의등기를 먼저 말소당한 연후에, 무권리자인 선차등기의 말소를 소구하여 확정판결을 받아내서 이를 말소시키고 나서 다시 자기명의로 보존등기를 해야하는 번거로움을 겪어야 한다는 데에 결정적인 문제가 있다. 이와 같은 무용한 절차적 우회조치를 강제함은 등기경제에 반할 뿐 아니라 진정한 권리자의 권리보호의 관점에서도 불합리하다고 아니할 수 없다.
 
부동산등기제도의 기능이상 및 부동산 등기의 유효요건에 관한 앞서의 서술에서도 나타났듯이 중간생략등기나 무효등기의 유용을 인정하는 우리 판례는 이미 불법한 등기라도 실체관계에 부합하면 유효하다는 것이 물권법등기법상 확립되어 있는 것이다.
 
더 나아가 실체적 유효요건을 갖추고 있는 제2의 보존등기가 직권으로 말소 된다면, 실체권리관계에 부합하는 등기가 갖추어지기 전까지의 사이에 실체적 유효요건을 갖추지 못한 제1의 보존등기가 도리어 유일하게 진정한 등기와 같은 외관을 보이게 됨으로써 이를 기초로 하여 행하여지는 부동산거래의 안전을 해함과 동시에 실체법상 진실한 권리자의 부동산 거래를 저해하는 결과마저 된다. (천소 무, 이중등기の 효력 판례タイムズ177호, 판례タイムズ사(1975) 121면.)
 
 
2) 실체법설에 대한 검토
 
실체법설에 대한 가장 큰 비판은 우선

첫째로 거래안전을 해하게 된다는 데에 맞추어져 있다. 즉 실체적 권리관계에 부합하는 후 보존등기를 유효로 인정한다면 실체적 권리관계에 부합하지 않은 선보존등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해치게 되고 나아가 거래의 안전을 해치게 된다는 것이다. 그러나 이러한 문제는 그 반대의 경우에도 나타난다. 결국, 실체적 권리관계에 부합한 후보존등기측의 자를 보호할 것이냐 아니면 실체적 권리관계에 부합하지 않는 선보존등기측의 자를 보호할 것이냐의 문제로 귀착하게 되는데 이를 비교형량하여 보면, 특히 등기의 공신력을 인정하지 않고 있는 우리 법제하에서는 전자를 보호해야 한다는 것은 의심의 여지가 없을 것이다.
(고상룡, 전게 법률신문제2020호 15, 13면.)
 
둘째로는 실체법설은 등기의 추정력을 부인하게 되어 선차등기가 진실한 소유자인 경우에도 소송에서 그 입증이 없으면 오히려 허위의 후차등기자에게 패소당할 위험이 있다고 한다. (김종권, 전게논문(중) 97면 )
그러나 일단 등기가 경료된 이상 형식적으로 존재하는 등기에는 모두 동일한 추정력이 주어져야 하는 것이지 등기의 시간적 순서에 따라 앞선 등기에만 추정력을 인정하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 앞에서 보았지만 독일의 학설과 판례도 중복등기 상호간에는 추정력을 인정하지 않고 있다.
 
셋째로는 1부동산 1등기용지의 원칙을 관철하지 못하고 등기공무원의 직권말소를 인정한 부동산등기법 제175조, 제177조의 명문규정에 반하여 후등기를 직권으로 말소할 수 없게 하는 부당한 결과를 초래한다고 한다. 그러나 1부동산 1등기용지의 원칙은 공시의 원칙을 실현하기 위한 기술적합리적 수단이다. 즉 이것은 물적편성주의를 취하는 법제하에 있어서 1부동산에 관하여 이미 1개의 등기용지에 등기가 실행되어 있으면 다시 별개의 등기용지를 개설할 수 없다는 기술적 절차적 원칙일 뿐인 것이지 결코 권리의 존부판단에 직결되는 중복등기의 효력을 결정하는 실체적 원칙이 되는 것은 아닌 것이다. (이 점에 대해서는 이미 본 논문의 제2장 제4절의 4. 1부동산1등기용지의 원칙과 중복등기를 서술하면서 확인한 바 있다.)
 
넷째로는 실체법설에 따라 등기행정을 처리하게 되면 일단 현실적으로 중복등기가 경료되면 그 어느 쪽이 유효한가 하는 것은 오로지 실체법상의 관점에서 결정되므로 등기공무원이 중복등기의 신청을 간과했다는 우연한 사정에 의하여 그 전후의 취급이 달라지게 되며, 뿐만 아니라 적극적인 중복등기의 해소를 기대하기 어렵고 간접적으로는 중복등기의 발생을 촉진하는 결과가 될 수도 있으며(일단 등기되기만 하면, 판결에 의하지 않고는 말소되지 않는다는 사정을 고려할 때, 적극적으로 등기공무원의 간과를 조장하는 사례도 예상할 수 있다고 한다), (박영식, 전게논문 362면 )
 
더구나 실체적 유효요건을 갖추고 있는 제2의 보존등기를 한 자가 제1의 보존등기의 말소를 구하지 않는 한, 동일한 부동산에 관하여 2개의 보존등기가 영구히 존속하며, 적어도 확정판결에 의하여 실체적 권리관계가 판명될 때까지는 2개의 보존등기가 존속하고 그 사이에 2개의 보존등기에 터잡아 신청되는 모든 등기를 수리하지 않으면 안되게 되므로, 오히려 권리관계의 혼란만을 조장하는 결과가 될 수도 있다고 비판된다. (박영식, 상게논문 362면 )
 
그러나 반대로 절차법설에 따라 중복등기의 경우에 실체관계의 여부를 불문하고 선등기를 유효로 하는 것은 소송에서 후등기명의자에게 반증의 기회를 주어 실체관계를 주장하는 것 자체를 봉쇄하는 것이다. 원래 중복등기는 행하여지면 안되는 상황이고 만약 등기신청절차가 적절하였다면 기 등기의 무효를 주장하는 상황이 벌어졌어야 했을 것이다. 그럼에도 불구하고 이미 잘못하여 중복등기가 행하여 졌다고 해서 진정한 권리자의 권리회복에 불리한 취급을 하는 것은 부당한 것이다.(김학동, 주석물권법(상) 199-200 )
 
다섯째로는 실체법설은 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기실행을 조장한다는 비판을 받는다. 그러나 이는 90.1.127.전원합의체판결의 반대의견에서 제시되어 있는 바와 같이 토지대장과 건물대장이 정비되고 등기용지의 카드화가 진척되고 있는 현 단계에서는 우려할 바가 못된다.(고상룡, 전게 법률신문 제2020호.13면 )
 
그밖에도 부동산 거래에 관한 공법적 규제의 회피나 등록세양도소득세 등의 탈세의 용이라는 문제점을 들기도 하지만 이는 등기의 효력과는 차원이 다른 문제이기 때문에 이로써 실체법설을 비판하는 것은 다루어야할 문제의 령역을 잘못 이해한 것이라는 지적을 받는다. (고상룡, 상게논문. 13면 )

 
 
3)절충설에 대한 검토
 
절충설은 그 자체가 단일한 내용을 가진 학설이 아니어서 일률적으로 다루어 비판하기에는 다소 문제가 있다는 점을 전제하면서 비판해 보기로 한다.
 
첫째로 절충설 가운데 등기부상 형식적으로 명백한 이중등기이냐 아니냐의 여부에 따라 전자의 경우에는 절차법설에 의하고 후자의 경우에는 실체법설에 따르는 견해(박영식)나, 중복등기문제를 소송상의 문제와 등기절차상의 문제로 나누어 전자는 실체법설에 의하고 후자는 실체법설에 의하는 견해(서정도)는, 실제상 실체법설과 명백히 다른 내용을 가진 것으로 보기 어렵다. 왜냐하면 등기부상 형식적으로 중복등기임이 명백한 경우나 등기절차상 중복등기가 문제로 되는 경우 에는 대부분 등기공무원이 직권으로 이를 말소하게 되므로 어느 설에 의하든 거의 차이가 없는 결론이 나오게 될 것이며, 실제상 문제가 되는 소송상의 중복등기문제에 이르러서는 실체법설에 의하고 있기 때문이다.
 
둘째로 기본적으로는 절차법설을 취하면서 다만 선등기는 전혀 권리없는 자에 의해 행해진 것이어서 실체적 유효요건을 갖추지 못하고, 후등기는 실체적 권리자에 의해 실체적 유효요건을 구비하여 행해진 경우에는 예외적으로 실체법설에 따라 후등기를 유효로 하는입장 (곽윤직교수, 김상용교수 등 절충설의 다수가 가담하고 있는 입장이다.)은 결국 보존등기명의인이 동일한가 아닌가를 따져서 양자의 효력을 달리 파악하게 되는데,( 판례의 태도 또한 같은 방법론에 의하고 있다.)

이설은 선등기가 무권리자인 경우에는 실체법적 판단에 의하여 등기의 유효무효를 결정하면서, 다른 경우 즉 선등기가 유권리자에 의하여 이루어졌으나 후발적으로 무권리자로 된 경우에는 왜 절차법설의 입장을 취하는지 의문이다. 1부동산1용지주의를 고수하는 한 이러한 예외를 인정할 근거가 없기 때문이다
.( 손지열, 전게논문 413면 )
 
이 설은 동일인이 이중으로 보존등기를 한 경우 또는 미등기부동산의 양도인과 양수인이 각각 따로 보존등기를 한 경우 와 같이 중복된 2개의 등기가 모두 실체적 유효요건을 갖추고 있는 경우에는 일반적 원칙대로 나중에 된 경료된 보존등기를 무효라고 하게 된다. 이 경우 제2의 보존등기(혹은 양등기 모두)를 기초로 하여 다른 새로운 등기가 행하여지지 않은 경우에는 절차법적인 고려만으로서 이를 처리하더라도 별다른 지장이 없다고 할 수 있을는지 모른다. 그러나 제1 또는 제2의 보존등기에 기초하여 다른 새로운 소유권이전등기가 행하여진 경우 까지도 절차법적인 처리만을 고집한다면 선의의 이전등기취득자의 권리보호의 관점에서 부당한 결과가 된다. (박영식, 전게논문 362-363 )

 
또한 중복한 2개의 등기가 모두 실체적 유효요건을 갖추고 있는 경우 나 선등기만이 실체적 유효요건을 갖추고 있는 경우에 이들을 일률적으로 모두 선등기를 유효로 인정하고 후등기를 무효로 보아 절차법설의 입장과 같이 제2의 등기를 직권으로 말소시켜야 한다면 이점은 더욱 수긍되기 어렵다.

등기공무원은 형식적 심사권한만 인정되고 실질적 심사권한은 인정되지 않으므로 오로지 기존의 등기면으로부터 형식적으로만 중복등기의 여부를 판단할 수 있는 것이고, 따라서 제2의 등기라는 이유만으로 이를 모두 직권말소할 수는 없는 것이기 때문이다.
(박영식, 상게논문 363면 )
 
한편 보다 근본적으로는 이와 같이 소유권보존등기의 명의인이 동일한 중복등기인가 아닌가를 따져서 그 취급을 달리한다는 것 자체에 대한 의문을 제기하는 견해도 나타나 있는 실정이다. 즉 일단 소유권보존등기가 된 다음 그에 터잡아 소유권이전등기가 된 경우에는 당초의 소유권보존등기는 현재 효력있는 등기라고 할 수 없다. 소유권이전등기를 하면서 전등기를 주말하지 않는 것은 등기기술상의 문제일 뿐이고 전등기가 주말되지 않았다 하여 그것이 현재 효력있는 등기라고 볼 것은 아니다.
 
판례(절충설)의 입장에 따른다면 중복등기의 효력을 따짐에 있어서는 우선 양 등기부의 소유권보존등기명의인이 동일한가 여부를 따져야하는 것으로 되는데, 양 등기부 중 어느 하나에 그 소유권보존등기에 터잡은 소유권이전등기가 된 경우에 소유권보존등기명의인이 동일한가 여부를 따진다는 것은 결국 현재 효력있는 등기와 현재 효력없는 등기를 비교하는 것에 다름 아니고, 양 등기부 모두에 소유권보존등기에 터잡은 소유권이전등기가 된 경우에 소유권보존등기명의인이 동일한가 여부를 따진다는 것은 결국 현재 효력없는 등기를 서로 비교하는 것에 다름 아니다.
 
이런 식의 비교가 과연 법적으로 의미를 가질 수 있는 것인지는 심히 의문이다라는 주장 (김오수, 중복등기에 관한 판례의 몇가지 문제점, 민사재판의 제문제 제7권(윤일영선생화갑기념). 468면.) 이 그것이다. 소유권보존등기의 명의인이 동일한가 아닌가를 따져서 중복등기의 효력을 달리 취급하는 것은 론리적 설득력이 약하다 하지 않을 수 없다.
 
 
 
 
5. 소 결
 
 
이상 살펴본 바와 같이 제 학설이 모두 나름의 근거와 논리를 가지고 있지만 실체법설에 의하는 것이 상대적인 의미에서, 보다 타당한 결과를 얻을 수 있을 것이라고 생각된다.( 이러한 입장과 배치되는 90년전원합의체판결과 절차법설의 입장에 서서, 동판결의 소수의견과 실체법설의 논거를 비판하는 견해로서는 유원규, 전게논문(이중보존등기) 542-543참조 )
 
독일에서는 중복등기문제를 실체법설에 따른 입법에 의하여 입법적으로 해결하고 있다. 즉, 독일 부동산등기규칙 제38조에서는 1부동산이 2개이상의 등기용지에 등기된 경우에 양등기 내용이 일치하면 1용지만을 두고 나머지 용지는 폐쇄하며, 양등기 내용이 일치하지 아니하면 전 용지를 폐쇄하고 신용지를 개설하도록 되어 있다. 그리고 후자의 경우 폐쇄된 용지 중 어느 등기를 신용지에 이기할 것인가는 화해가 되지 않으면 등기공무원이 직권으로 결정하며(등기공무원은 필요한 범위에서 이해관계인의 의견을 청취하거나 화해를 권고 할 수 있다), 이 결정에 대하여는 이기되지 않은 등기의 명의인이 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다.
 
그러나 이 신 용지개설 등이 실체적 권리관계에는 영향을 미치지 않는다고 한다. 이러한 독일의 립법적 해결방법은 대체로 실체법설과 같은 결론이지만 소의 방법이 아닌 직권결정의 방법으로 처리한다는 점에서는 실체법설과 다르다.( 김학동, 전게서 196면 주57참조 ; Ernst Horber, Grundbuchordnung(16.Aufl.), 1983, Muchen, C,H.Beck, SS. 35-36(이상 손용근, 전게논문 465면 주37에서 재인용) 사실 독일에서는 등기부강제주의를 취하고 등기용지의 개설은 직권으로 하므로 보존등기가 없을 뿐만 아니라 건물이 독자적인 부동산이 아니므로 중복등기문제는 희귀하다고 한다. (정옥태, 전게논문 11면 )
 
한편 일본의 학설과 판례는 대체로 절차법설에 입각하고 있다. 그러나 일본에서의 이러한 경향은 1960년(소화35년)에 개정된 부동산등기법을 통하여 등기부와 대장의 일원화가 행해진 것과 밀접한 관련이 있음 (길야위, 신판 주석부동산등기법총론(상) 사단법인 금융재정사정연구회 간(1982), 349면.)을 고려할 때 우리 나라와는 사정이 다르다. (정옥태, 상게논문 11면 )

더구나 일본에서도 판례와 학설은 등기 경제를 고려해서 선등기가 궁극적으로는 후등기로 귀일되어야 할 경우에는 구체적 유형에 따라 후등기를 유효로 하는 유연한 태도를 취하고 있다.
( 판본 소, 신판부동산등기법. 원등호청산정명 편(1989) 60면. 일본에서의 판례의 구체적 내용은 이하의 제3절 판례의 태도를 살피면서 검토하기로 한다.)