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제 5 절 중복등기가 각종의 등기에 관한 특별조치법 및 경락허가결정에 의해 이루어진 경우의 문제
 

1. 서
 
동일 부동산에 대하여 중복하여 보존등기가 경료된 경우에 원칙적으로는 위에서 살펴 본 것처럼 절차법설이나 실체법설에 따라 문제를 해결해야 하겠지만, 중복된 보존등기중의 어느 한 등기가 일반적인 부동산등기법에 의거하여 이루어지지 않고 각종의 등기에 관한 특별조치법에 의거하여 경료된 경우일 때, 또는 중복등기에 기하여 경매절차가 진행된 경우에는 문제이다.

즉 이 경우까지 위에서 다룬 일반적 기준에 따라 처리할 것인지, 아니면 달리 취급해야 할 것 인지의 문제인데, 특별한 입법목적에 따라 이루어진 등기에 대하여는 일반적인 등기에 비해서 보다 강한 추정력이 인정되는 것이 보통이고, 또 경매부동산의 경락인이 경락을 원인으로 하여 등기를 하는 경우에는 경락인의 신뢰를 보호해야할 필요성이 크기 때문이다.

 
그러므로 이하에서는 이상의 두 가지 문제에 대하여 각각 검토해 보기로 한다.
 
 
 
2. 각종의 등기에 관한 특별조치법에 의한 중복등기의 경우
 
부동산등기를 부동산물권변동의 성립요건으로 하는 성립요건주의(형식주의)의 나라에서 부동산등기제도의 이상은 부동산물권변동과정을 진실 그대로 공시하고 현재의 등기가 실체적 권리관계와 부합하는 것이다.

그러나 우리 나라는 구민법에서는 등기를 하지 않더라도 부동산물권이 변동하는 대항요건주의(의사주의)를 취하였다가 현행 민법에서 비로소 성립요건주의로 바뀌었고, 전쟁 등 대재난으로 인하여 등기부가 일실되어 부동산에 관한 권리관계를 정확히 알 수 없는 경우도 적지 않았고, 더욱이 일정 지역의 토지는 국방상의 이유로 진실한 토지소유자라 하더라도 사실상 소유권을 행사할 수 없었다. 이러한 여러 가지 사정으로 인하여 등기와 진실한 권리관계가 불일치하는 사례가 적지 않았다.
 
이러한 진실한 권리관계에 불일치하는 등기를 실체적 권리관계에 부합시키기 위하여 여러 차례에 걸쳐서 한시법으로 등기에 관한 특별조치법을 제정하여 현재의 사실상의 소유자가 간이한 절차에 의하여 단독으로 등기를 신청할 수 있도록 하였다.
 
그러한 특별조치법들이 바로 분배농지소유권이전등기에 관한 특별조치법 (1961.5.5. 법률 제613호(시행기간 : 1961.5.5 - 1965.6.30.) , 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법 (1964.9.17. 법률 제 1657호(시행기간 : 1964.9.17 - 1965.6.30) , 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 (1969.5.21. 법률 제2111호(시행기간 : 1969.6.20 - 1971.12.19) , 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법 (1977.12.31. 법률 제3094호(시행기간 : 1978.3.1 - 1984.12.31) , 수복지역 내 소유자미복구토지의 복구등록과 보존등기에 관한 특별조치법 (1982.12.31. 법률 제3627호(시행기간 : 1983.6.30 - 1991.12.31) 등이다. (김상용, 민사판례평석. 법원사(1994) 65-66면 )
 
이러한 특별법에 의해 경료된 등기는 그 근거가 된 특별법의 입법목적상, 일반의 부동산등기법에 의해 경료된 등기가 갖는 등기의 추정력에 비하여 실체관계의 존재에 관한 보다 강한 추정력이 인정된다. (대법원 1987.10.13. 선고 86다카2928 전원합의체판결은 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법(법률 제2111호) 제10조에 의하여 소유권보존등기가 경료된 임야에 관하여서는 그 임야를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도 그 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로 추정된다 할 것이고……위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 말소를 소구하려는 자는 그 소유권보존등기명의자가 임야대장의 명의변경을 함에 있어 첨부한 원인증서인 위 특별조치법 소정의 보증서와 확인서가 허위 내지 위조되었다든가 그밖에 다른 사유로 인하여 그 소유권보존등기가 위 특별조치법에 따라 적법하게 이루어진 것이 아니라는 주장과 립증을 하여야 한다고 하여 특별조치법에 의한 소유권보존등기에 강한 추정력을 인정하였다. 이 판결에 관한 평석이나, 등기에 관한 각종의 특별법에 의한 등기의 추정력에 관하여는 전게 김상용, 민사판례연구 65-72면 ; 이해원, 각종 특별조치법에 의한 등기의 추정력에 관한 최근판례의 동향 법조 431호(1992.8) 59-76면 ; 이재성, 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 경료된 소유권보존등기의 추정력(상,중,하) 사법행정 88.9(통권 333호)~88.11(통권 335호) 등 참조 )
 
중복등기에 관하여 대법원판례는 앞서서 본 바와 같이 원칙적으로는 절차법설에 따라서 선등기를 유효한 등기로 인정하고 있는데, 이와 같은 법리를 후차등기가 각종의 부동산에 관한 특별조치법에 의하여 이루어진 경우에도 그대로 동일한 법리에 의하여 처리할 수 있을 것인가는 의문이다.
 
예컨대, 중복등기가 등기명의인을 달리하여 선차등기는 부동산등기법에 의하여 이루어진 소유권보존등기이고, 후차등기는 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 이루어진 소유권보존등기인 경우에도 판례가 1990년전원합의체판결에 따른 판단을 고수할 수 있을 것인가 하는 문제이다.
 
이 문제를 정면으로 다룬 판례는 아직 발견하기 쉽지 않으나 1978년 판결 (대법원 1978.9.12. 선고 78다1098판결(판결집 제26권 3집 36-42면0)에서 상고이유의 판단중에 1논점으로서 이를 논하고 있다.
 
이 판결의 사안은 갑이 1939.6.20. 소유권보존등기를 하고 갑`와 원고 갑``등이 순차 소유권이전등기해 온 부동산에 대하여, 을이 1946.7.7에 갑으로부터 매수했음을 이유로 점유해 오면서 계속하여 을`와 피고 을``등이 역시 순차로 점유를 승계해 오던 중 1070.10.6.에 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 (1957.10.5.의 매매가 있음을 원인으로 하여)피고 을``명의로 소유권이전등기를 경료한 것인데, 피고 을 등은 우선 점유취득시효완성을 주장하고, 보충적으로 특별법에 따른 소유권이전등기의 유효를 주장한 것이다.
 
대법원은 이에 대하여 이 사건 임야에 관한 피고 이종철 명의의 임야소유권이전등기등에 관한 특별조치법에 따른 1970.10.6.자 소유권이전등기는 이중등기로서 무효라고 한 원심 (서울고등법원 1978.4.21. 선고 77나2160판결 )을 재확인하고 있다. 따라서 판례는 각종의 등기에 관한 특별조치법에 의한 등기에 대해서 강한 추정력을 인정하면서도, 여전히 중복등기에 관한 판례의 절차법설에 입각하는 태도를 이 경우에서도 그대로 유지하고 있는 것으로 볼 수 있다. 실체법설이 타당하다는 견지에서 볼 때는 이 때에도 현재 보다 실체적 진실에 부합하는 등기를 유효한 등기로 판단하여야 할 것이다. (김상용, 전게논문 55면 )
 
다만 실체적 진실에 부합하는 여부를 가리는데 있어서 선후 등기의 유효성을 판단하는데 필요한 입증책임의 면에 있어서, 특히 등기의 추정력이 이용되는 경우에는 보다 강한 추정력이 인정되는 특별법에 의한 등기에 실체적 유효성이 인정되는 경우가 많을 것으로 생각된다.
 
 
3. 경락허가결정에 의한 중복등기의 경우
 
원래의 대법원의 중복등기에 관한 법리대로 하면 중복등기는 선보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한, 뒤에 경료된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 무효라 하게 된다. (대법원 1990.11.27. 선고 87다카2961, 87다453판결 등 )
 
이러한 법리를 판례는 임의 경매에 대해서는 그대로 적용하고 있다. 그리하여 무효인 뒤의 소유권보존등기를 기초로 하여 그 위에 근저당권설정등기가 경료되었다면 그 근저당권설정등기 역시 무효이고 이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 부동산을 경락받았다 하더라도 소유권을 취득할 수는 없다고 하고 있는 것이다.( 대법원1981.9.8. 선고,81다212판결 및 1990.12.26. 선고, 89다카26113 판결 등 참조 )
 
이러한 판례의 태도를 강제경매의 경우에 모두 그대로 답습할 수 있을 것인가는 문제이다.
 
이 경우에는 경매절차에 참가하여 부동산을 경락한 경락인의 신뢰를 보호해 주어야 할 필요가 더 크기 때문에 단순히 중복등기에 관한 법리만을 고집하기가 곤란하기 때문이다. 따라서 강제경매의 경우에는 소유권취득여부를 경우에 따라 개별적으로 논하여야 할 것이다. (박태범, 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 중복등기에 해당하는 경우 경락인이 경락부동산에 대한 소유권을 취득하는지 여부 대법원판례해설 제18호(93.6). 법원행정처. 27면 )
 
이 문제에 대해서는 약간의 판례가 나와 있으므로, 먼저 판례를 살펴보기로 한다.
 
 
1) 판 례
 
①[판례-1] 대법원 1974.7.26. 선고 73다1128판결(판결집 제22권 2집 215면(공보 498호), 8027면). 한편 이 판결의 원심은 대구지방법원 1973.7.3. 선고, 72나319판결이었다.
 
이 판결의 사실관계는 1947.5.28. 갑명의로 소유권보존등기된 토지에 대하여 갑`에게 이전등기되었다가 1961.12.15.에 이 토지가 토지대장상 분할된 상태에서, 분필등기되기 전에 분할된 일부필지에 대해 법원이 가압류결정을 하고 그 등기기입을 촉탁한데 대하여 관할 등기소가 해당토지를 미등기토지로 오인하여 1968.6.18.직권보존등기하여 강제경매절차를 진행하여 1969.11.28.에 원고 을이 이를 경락받아 이전등기하고 선보존등기와 이에 기한 이전등기명의인을 상대로 각 등기의 말소를 구한 것이다.
 
이에 대하여 대법원은 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서 1필지의 토지에 대하여 이중으로 회복등기나 보존등기가 된 경우 엔 후에 한 등기는 무효이며 그 무효등기에 의거한 그후의 소유권이전등기도 무효로 돌아간다 함은 원심이 적절히 설시하고 있는 바와 같다.( 대법원 1956.2.23. 선고 4288민상549판결 참조. )
 
그러나 한편 민법 제187조에 의하면 경매로 인한 물권 따라서 소유권의 취득은 등기를 요하지 않는다고 규정되어 있으므로 원고가 그 주장대로 위 227의2 밭 688평을 경락하여 그 경락허가결정이 확정되고 그 대금을 완납하였다면 그로 인한 위 소유권이전등기가 이중등기의 이론으로 무효인 여부에 관계없이 확정적으로 그 소유권을 취득한다고 할 것이다.
 
다시 말하면 경매로 인한 소유권취득엔 등기를 요하지 않는다는 것은 등기없이 경락인은 소유권을 취득하는 반면 채무자인 소유자(강제경매의 경우 )는 등기없이 소유권을 잃는다는 것으로 풀이된다.
 
따라서 경락으로 인하여 강제경매가 종국된 경우 엔 부동산소유자인 채무자는 그 목적부동산에 대하여 소유권을 상실하고 등기부상 그 소유명의가 그대로 남아 있어도 완전한 무권리자인 만큼 그 등기를 믿고 이를 매수한 선의의 제3자라 할지라도 아무런 권리를 취득 못함은 등기에 공신력이 없는 현제도 아래선 부득이한 귀결이라 아니할 수 없다고 하였다. 즉, 경락인의 신뢰를 보호하는 입장을 취한 것이다.
 
 
②[판례-2] 대법원 1992.4.28. 선고 91다46700판결(공보 1992, 1709면)
 
ⅰ) 사실관계
 
경기 화0군 비0면 양0리 산 93의 2정 8단 4무보의 임야에 대해 1928.2.3.에 소외 임0적 앞으로 소유권보존등기가 경료되고 이에 기하여 소외 홍0환, 홍0섭, 홍0훈을 거쳐 1961.9.21.에 소외 오0남, 1976.3.29.에 소외 이0화의 각 명의로 순차 소유권이전등기가 경료된 후 1976.10.7. 위 등기는 등기번호 제1234호 등기부에 전사되고, 이어 같은 날 위 오0남 및 소외 오0기의 공동명의로 소유권이전등기가 경료된 다음, 1987.4.13.에 같은 해3.16.자 매매계약을 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전청구권보전을 위한 가등기와 1988.1.14.에 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되었다.(선등기부)
 
한편 위 임야는 1961.10.20.과 1970.8.26.에 4필지로 분할되었으며, 분할등기만은 1985.3.26.에 일괄하여 이루어졌다. 그런데 이 분할등기가 경료되기 전으로서 위 임야전부가 위 오0남의 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 1972.5.4.에 위 오0남의 채권자인 소외 이0구가 당시의 관할법원인 서울지법 수원지원에 위 임야에 분할등재된 임야대장을 근거로 이 사건 임야 일부만에 대하여 가압류신청을 하고 그에 따라 가압류결정이 나서 가압류등기를 위해 관할등기소에서 직권으로 이 사건 임야에 대해 새로 위 오0남명의의 소유권보존등기를 중복하여 경료하였다.(후등기부)
 
그 후 위 선등기부에는 이 사건 토지를 포함한 분할 전의 위 양노리 산 93 임야2정8단4무보에 관하여 이미 1976. 10. 7자로 위 오0남과 소외 오0기 등 2인 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있는데도 불구하고 위 오0남의 다른 채권자인 소외 조0호가 위 오0남을 채무자로 하여 이 사건 토지 중 위 오0남의 2분의 1지분에 대하여가 아니라 이 사건 토지 전부에 대하여 강제경매신청을 하여 위 수원지원은 1977. 1. 19. 이 사건 토지 전부에 대하여 강제경매개시결정을 하고 그 다음날 경매기입등기의 촉탁을 하자 역시 위와 같이 중복등기된 사실을 모른 등기공무원이 이 사건 토지에 관하여 위 오0남 단독명의로 소유권보존등기가 되어 있는 위 후등기부에 강제경매신청등기를 하여 그 후 그에 기하여 강제경매가 진행되었으며,

그 경매절차에서 같은 해 3. 25 원고에게 이 사건 토지 전부에 대한 경락허가결정이 고지되어 그 무렵 확정된 후 같은 해 12.10. 중복등기된 위 후등기부에 원고 앞으로 위 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 이루어졌다.

 
원고는 이 사건 토지는 위와 같이 원고가 경락하여 소유권을 취득한 것인데 피고가 아무런 원인없이 그 앞으로 가등기 및 이전등기를 마쳤으므로 말소되어야 한다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다.
 
 
ⅱ) 원심판결 (수원지방법원 1991.11.15.선고, 91나1766 판결) 과 상고이유
 
1심은 원고 앞으로 이전등기가 경료된 등기부는 중복등기로서 무효이므로 원고는 소유권을 취득하였다고 할 수 없다 하여 원고청구를 기각하였다.
 
그러나 2심은 위 강제경매당시(1977. 1. 경)에는 이 사건 토지에 관하여 유효한 위 선등기부에 이미 위 오0남과 소외 오0기의 공동명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었으므로 이 사건 토지는 위 두 사람의 공유라고 할 것이고, 한편 강제경매의 기초가 된 후등기가 중복등기로서 말소될 무효의 등기이고 선등기부에는 강제경매신청등기가 되어 있지 아니하였다고 하더라도 강제경매의 대상이 된 부동산과 선등기부에 표시된 부동산의 동일성이 인정되는 경우에는 경락인은 그 부동산의 소유권을 취득한다고 할 것인바,

이 사건에서 먼저 이 사건 토지중 위 경매채무자인 위 오0남의 2분의 1지분에 관하여는 동일인인 위 오0남명의의 중복등기가 경료되어 있었던 이 사건 토지에 대하여 원고가 비록 선등기부에는 강제경매신청의 등기가 되지 아니한 채 말소될 후등기부에 기입된 경매신청등기에 기하여 이루어진 위 강제경매에서 이 사건 토지를 경락받았다 하더라도 무효인 등기에 터잡아 이루어진 위 경락허가결정을 원인으로 하여 원고명의로 소유권이전등기까지 마쳐진 이상 위 오0남의 2분의 1 지분에 대하여는 위 경매절차는 적법하게 이루어지고 위 2분의 1지분에 관한 소유권을 취득하였다 할 것이며,

이는 등기를 요하지 않는 것이어서 원고가 이 사건 토지 중 위 오0남의 2분의 1 지분에 관하여 위 선등기부에 원고명의로 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치는 것과는 관계없이 원고의 위 소유권취득으로 인하여 그 이후 경매채무자인 위 오0남은 이 사건 토지에 대한 위 지분소유권을 상실하였다고 할 것이므로 그후인 1987. 4..13과 1988. 1.14.에 이 사건 토지중 위 오0남으로부터 매매예약 또는 매매를 원인으로 하여 경료받은 2분의 1지분에 관한 피고명의의 위 가등기와 소유권이전등기는 모두 무권리자로부터 경료된 것이어서 무효라고 판시하고 원고의 이 사건 청구를 위 지분의 2분의 1지분 내에서 인용하였다.

이에 피고가 효력이 없는 후등기부를 전제로 하여 이루어진 경매결과로써 선등기부상의 등기권리자에게 그 효력이 미칠 수 없다는 상고이유를 들어 상고하게된 것이었다.

 
 
ⅲ) 판결요지
 
대법원은 경매로 인하여 부동산의 소유권을 취득함에 있어서는 등기를 요하지 않는 것이므로 경락허가결정을 원인으로 한 소유권이전등기가 중복등기의 이론으로 무효인 여부에 관계없이 경락인은 확정적으로 경락부동산에 대한 소유권을 취득한다 할 것이다.
 
같은 취지에서 원심이 이 사건 강제경매 당시에는 이 사건 토지에 관한 위 선등기부에 이미 위 오0남과 소외 오0기의 공동명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있어 별다른 사정이 없는 한 이 사건 토지는 위 두사람의 공유라고 할 것이므로 이 사건 토지중 위 경매채무자인 위 오0남의 2분의 1지분에 관하여는 원고가 비록 위 선등기부에는 강제경매신청의 등기가 되지 아니한 채 위 후등기부에 기입된 경매신청등기에 기하여 이루어진 위 강제경매에서 이 사건 토지를 경락받았다 하더라도 위 선등기부에 원고명의로 위 경락을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치는 것과는 관계없이 원고는 위 2분의 1지분에 대하여 소유권을 취득하고 위 오0남은 그에 대한 소유권을 상실하였다고 할 것이어서

그후인 1987. 4. 13과 1988. 1. 14.에 이 사건 토지중 위 오0남으로부터 매매예약 또는 매매를 원인으로 하여 경료받은 2분의 1지분에 관한 피고명의의 위 가등기와 소유권이전등기는 모두 무권리자로부터 경료된 것이어서 무효라고 판시한 것은 정당하고 기록을 살펴보아도 거리에 소론과 같은 심리미진 또는 론리칙ㆍ경험칙 및 채증법칙위반, 이유부비, 석명권부행사, 판단유탈, 경매에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 소론이 들고 있는 당원 1990. 11. 27. 선고, 87다카 2961 전원합의체 판결은 중복등기의 효력에 관하여 일반론으로 판시한 것으로서 이 사건 쟁점과는 무관한 것이다라 하여 경락인을 보호하는 태도를 취하였다.
 
 
2) 검 토
 
결국 판례는 강제경매절차자체가 위법한 경우가 아닌 한 중복등기에 관한 판례의 법리에 불구하고 경락인을 보호하고 있는 것이다. 경매절차의 성격이나 경락인의 선의성 등을 감안할 때, 이러한 판례의 태도가 타당함은 다언을 요하지 않는다 할 것이다. 그러나 한가지 여기서 주의해야 하는 것이 있다.

그것은 판례가 경락인을 보호하는 것은 강제경매신청당시 선등기부에는 채무자명의의 적법한 소유권이전등기가 경료되어 있었던 경우라는 사실이다.

이와 달리 예컨대 갑명의의 소유권보존등기가 적법하게 경료되어 있는 부동산에 관하여 을명의의 무효의 소유권보존등기가 중복되어 경료되어 있고 을을 채무자로 한 강제경매신청이 이루어진 경우에는 그에 따라 강제경매절차가 진행되어 부동산을 경락받았다 하더라도 경락인은 당해 부동산에 관한 소유권을 취득하였다고 볼 수 없는 것이다. 그런 점에서 경락인이 경락부동산의 소유권을 확정적으로 취득하기 위해서는 기초가 된 강제경매개시결정 자체는 유효할 것이 전제된다고 할 것이다.
( 박태범, 전게논문 27-28면 )
 
 
4. 소 결
 
 
결국 중복등기에 관한 판례의 법리에 따르더라도 그것이 모든 경우에 획일적으로 적용될 수는 없고 특별법에 의한 등기로서 보다 강한 추정력이 인정되는 등기가 후순위의 등기로 존재하는 경우 나, 경락에 의해 후순위의 등기가 경료된 경우에는 보다 실체법적 기준을 중시해야한다는 것을 알 수 있다.

한편 실체법설(동일한 부동산에 관하여 등기명의인이 다른 중복등기의 경우 실체적 권리관계에 따라 등기의 유무효를 결정하는 견해)에 의하는 경우에는 입증책임이 특히 문제로 되는데, 선등기는 절차상 아무런 흠이 없는 것임에 반하여 후등기는 절차상 위법하나 실체적 권리관계에 부합하는 범위에서 유효로 된다는 것에 불과하므로 선 보존등기가 가지는 추정력은 이를 인정하여야 한다고 한다
.( 배병일, 전게논문 109면 )

따라서 누가 원고로 되었는지를 불문하고 선등기와 후등기사이에 우열이 다투어지는 경우에 자기명의의 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 것이라는 점을 입증할 책임은 후등기명의인에게 있다고 한다.( 손지열, 전게논문 427면 )
 
판례도 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 등기를 무효로 보아야 하며 이는 먼저 이루어진 등기가 멸실회복된 소유권이전등기의 경우라도 그 해석을 달리할 이유가 없다.

또 이 경우 먼저 이루어진 등기인 멸실회복된 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 아니한 원인무효의 등기라는 점에 대한 입증책임은 이를 다투는 측에게 있다
(대법원 1991.10.11. 91다20159판결) 고 한다.