- 무단 전재 배포 및 학문적 목적 이외의사용을 금지 합니다 -
Copy right All Right  Goh. Seong Gyu
Edit lawpia.com 

 

 
제3절 판 례
 
중복등기에 관한 우리 나라의 판례는 78년과 90년에 각각 이 문제에 관한 상반된 전원합의체 판결을 낼 만큼 많은 변천을 해왔다.

이하에서는 판례의 변천과정과 현재의 태도를 개관해보기로 한다. 그런데 중복등기의 효력에 관한 우리 나라의 판례는 그 보존등기의 명의인이 동일한 경우 와 서로 다른 경우에 따라 각각 다른 입장을 보이고 있기 때문에 여기에서도 이를 염두에 두면서 고찰하기로 한다.
 
 
 
1. 1978.12.26전원합의체판결 이전의 초기의 대법원 판례
 
이 시기의 판례는 중복등기가 행해진 경우에 일반적으로 절차법설에 따라 후등기를 무효로 보는 입장을 보였다.
 
1) 등기명의인이 다른 경우

 
① [판례-1] 대법원 1956.2.23, 4288민상549판결(카드 7269,7270호)
은 갑이 보존등기를 하고, 갑의 소생녀인 갑`명의로 호주상속을 원인으로 한 이전등기를 한 후, 다시 갑``명의로 매매를 원인으로 한 이전등기가 경료되었는데, 다른 한편으로는 갑이 위 등기 후 사망직전에 을에게 증여하여 을이 그 명의로 보존등기를 한 후 을`에게 매도하여 을`의 처 을``명의로 매매로 인한 이전등기가 경료된 사안에서, 부동산등기법 제 15조 1항은 1필의 토지 또는 1동의 건물에 대하여 등기부상 1용지로 비치할 것을 규정하여 동일 부동산에 대하여 2개의 등기용지를 비치함을 허용하지 아니하므로 1필의 토지 또는 1동의 건물에 대하여 등기부상의 1용지에 갑을 위하여 이미 유효한 소유권보존등기를 하였을 때에는 이후 동일한 토지 또는 건물에 대하여 갑 또는 을을 위하여 별개의 등기용지에 다시 소유권보존등기를 하였을 지라도 후자의 등기는 무효이고, 따라서 그 무효의 등기에 의거한 이후의 소유권보존등기는 무효에 돌아간다고 하였다.
 
② [판례-2] 대법원 56.11.17, 4289민상472판결(카드 5628호)
는 갑 명의로 보존등기가 된 뒤 을 명의의 보존등기가 된 사안에서, 동일건물에 대하여 후에 한 등기는 1물1등기의 원칙에 위반되어 하등 등기의 효력이 없고 따라서 당해 등기는 물권 거래에 관하여 대항요건으로서의 효력을 보유할 수 없다고 하였다.
 
③ [판례-3] 대법원 57.2.28. 4289민상595판결(민판집 22집 484면)
은 을과 병이 원소유자인 갑으로부터 이중으로 매수하여 을이 그 보존등기를 경료한 뒤 병이 갑을 대위하여 갑명의로 보존등기 및 병명의로 가등기를 경료한 사안에서, 갑 보존등기 및 병 가등기는 모두 그 효력이 없다고 하였다.
 
④ [판례-4] 대법원 59.11.19. 4292민상234판결(카드 7568호)
는 등기소가 가압류결정에 의거하여 직권으로 갑명의로 보존등기를 하고 을은 그 명의로 보존등기를 한 뒤 갑`가 채무자 갑을 대위하여 갑등기를 실지건물과 부합되게 경정등기한 사안에서, 을등기 후에 갑등기를 경정등기하였다 하여도 이는 을 등기와 중복하는 결과를 초래하여 무효의 등기다라고 하였다.
 
⑤ [판례-5] 대법원 60.6.16. 4291민상367판결(카드 7560호)
는 갑이 임야에 대한 보존등기를 필한 후 다시 동 임야를 분할하여 그 일부를 대지로 지목변경하여 임야대장토지대장에 각 등록하였으나 등기부상 위 변경사유를 등기하지 아니한 사이에, 갑으로부터 을이 매수하여 의 분할 후의 지목에 기하여 새로 보존등기를 필한 사안에서, 위 유효한 갑등기를 차치하고 1부동산1등기용지의 원칙에 위반하여 별도로 새로이 개설된 을등기가 실지에 부합한다 하여 유효하다는 법리는 없다고 하였다.
 
⑥ [판례-6] 대법원 66.1.25. 65다2277판결(카드 1459호)
은 갑의 보존등기가 있은 뒤 중복하여 을의 보존등기가 경료된 사안에서, 위의 나중의 소유권보존등기가 중복등기라면 등기로서는 무효이다라고 하였다.
 
⑦ [판례-7] 대법원 69.8.26. 69다820판결(판결집 , 제17권 제3집. 54-56면)
은 갑등 5인의 공동명의로 이전등기가 경료되어 있다가, 위 임야의 등기부원본이 625사변당시 소실되었던 관계로 위 공유자들이 그 임야전부를 그들의 명의회복으로 인한 이전등기를 마치었는데, 을이 그 임야의 일부에 대하여 위 회복등기와는 아무런 관련없이 전혀 별개인 을명의의 보존등기를 새로 하였던 사안에서, 부동산등기법이 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 만큼 기등기의 토지에 대하여는 그 등기의 유무효(특히 그것이 실체적인 권리관계에 부합하는 것인가의 여부)를 불문하고 그 등기가 말소되지 않는 한 그 토지의 전부 또는 일부에 대하여 새로운 보존등기를 할 수 없는 것이고 ……위 주의에 위배되는 등기(이중으로 된 등기)는 설사 그것이 실체적인 권리관계에 부합하는 등기였다 할 지라도 부동산등기법상 등기할 수 없는 당연무효의 등기였다고 않을 수 없으므로 그 등기는 말소되어야 한다. ……을의 전기 보존등기가 이중으로 된 등기법상의 당연무효의 등기인 이상 갑으로서는 그 이중의 등기와 그 등기를 바탕으로 한 각 등기들의 말소를 구할 수 있는 것이다라고 하였다.
 
⑧ [판례-8] 대법원 72.11.28. 70다2291판결(판례총람 제7권, 506-516면)
은 임야에 관하여 갑명의로 보존등기가 된 뒤 그 일부에 관하여 다시 을명의로 보존등기가 되고 을명의 의 등기에 기하여 다시 순차의 이전등기가 경료된 사안에서, 위 을명의의 보존등기는 위 갑명의의 보존등기 이후에 된 이중등기이므로 당연무효이고 이에 기한 순차의 이전등기도 모두 원인무효의 등기라고 하였다.
 
⑨ [판례-9] 대법원 73.1.30. 72다2100판결(민판집 183집 428면)
는 갑명의로 된 보존등기뒤에 을이 다시 보존등기를 한 사안에서, 이는 동일건물에 관하여 한 이중등기로서 무효다라고 하였다.
 
⑩ [판례-10] 대법원 75.10.7. 75다1602판결(판결집, 제23권 3집 47면)
은 임야에 관하여 갑앞으로 이전등기가 경료된 뒤 이에서 분할된 토지에 대하여 다시 을앞으로 보존등기가 경료된 사안에서, 을 명의의 소유권보존등기가 이중으로 된 등기이기 때문에 당연무효의 등기인 이상, 이 보존등기가 실체관계에 부합되는 여부(을이 적법하게 전득하였건, 또는 그 토지에 대하여 취득시효가 완성되었건, 또는 농지개혁법이 적용되어서 갑으로부터 소유권이 상실되었다는 등 사유를 가리지 아니하고)를 가리지 아니하고 동일토지에 대하여 먼저 경유된 보존등기명의자인 갑은 이중등기명의자인 을에게 대하여 그 이중보존등기의 말소를 구 할 수 있다. …… 을의 소유권보존등기가 이중의 보존등기이기 때문에 무효인 이상, 설사 갑에게 이 토지에 대한 소유권이 없다손 치더라도 부동산에 관한 권리관계를 정확하게 공시하는 것을 목적으로 하는 부동산등기법의 리념에 비추어 선등기명의자는 이중등기의 무효를 주장할 법률상의 지위에 있다고 하였다.
 
⑪ [판례-11] 대법원 77.11.22. 76다1473판결(공보 제576호 10491면)
은 갑소유로 보존등기가 되어 있음에도 불구하고 다시 을앞으로 이중보존등기가 경료되고 을명의의 보존등기에 기하여 순차의 이전등기가 이루어지고 있는 사안에서, 이미 보존등기가 경료되어 있는 동일한 토지에 대하여 후에 새로운 보존등기가 된 때에는 뒤에 된 등기는 중복등기로서 당연무효의 등기인 이상 그 뒤의 등기가 실체관계에 부합되는 여부, 즉 그 등기가 실질적인 권리자로부터 적법하게 전득하였든, 취득시효가 완성되었든, 또는 농지로서 분배받았다는 등 사유나 그 부동산에 대한 선등기명의자의 소유권유무를 가리지 아니하고 먼저 보존등기명의자는 뒤의 이중보존등기의 말소를 구할 수 있다고 하였다.
 
⑫ [판례-12] 대법원 78.1.10. 77다1795판결(민판집 제241집 40면)
는 갑명의로 보존등기가 되었고 그 뒤 농지는 을명의로 보존등기되고 그 농지에 다시 순차로 을`, 을``,을```에게 지분권이전등기가 경료되었는데, 위 임야와 농지가 그 일부에 있어서 서로 중복되고 있는 사안에서, 위 농지중 위 부분에 대한 을명의의 소유권보존등기는 이미 갑명의로 경료된 위 임야에 대한 위 소유권보존등기이후에 경료된 동일 토지에 대한 이중의 보존등기로서 당연무효의 등기다. …… 민법 245조 2항 소정의 부동산에 대한 등기부 취득시효에 있어서의 등기라고 함은 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로 위 농지중 위 부분 토지에 관한 을`,을``,을```의 소유권이전등기가 당연무효인 이중보존등기에 터잡은 것인 이상 이와 같은 당연무효인 을`,을``, 을```명의의 등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효를 주장할 수 없다고 하였다. (이 밖에도 이 시기의 등기명의인을 달리하는 이중보존등기에 관한 판례로는 대법원61.4.6. 4293민상30판결 ; 대법원65.6.8. 64다1680판결 ; 대법원72.9.26. 72다440판결 ; 대법원74.7.26. 73다1128판결 등을 들 수 있다.)
 
 
 
2) 등기명의인이 동일한 경우
 
① [판례-1] 대법원 65.2.23. 64다1664판결(카드 2029호)
은 갑이 그 명의로 보존등기를 한 뒤 갑의 채권자 갑`의 가압류결정에 따른 법원의 촉탁에 의하여 다시 갑명의의 보존등기가 경료된 사안에서, 동일한 부동산에 대하여 같은 소유자 이름으로 이중으로 소유권보존등기가 된 경우에는 후에 된 보존등기와 이를 기초로 하는 다른 등기는 무효이며, …… 먼저 된 소유권보존등기를 유효한 등기로 인정함과 동시에 나중에 된 보존등기를 무효의 것으로 보는 것이 정당하다고 하였다.
 
② [판례-2] 대법원 66.12.20. 66다2032판결(판결집 제14권 3집 344면)
는 갑명의로 보존등기가 되어 있다가 갑`를 경유하여 을에게 순차로 이전등기가 경료되었는데, 을의 채권자 을`가 강제경매를 신청함에 따라 대위등기촉탁에 의해 을명의로 다시 보존등기가 경료된 사안에서, 이와 같이 동일건물을 위하여 두 번에 걸쳐서 이중으로 소유권보존등기가 경유되어 있을 경우에는 나중에 경유된 것은 무효로 된다고 하였다.
 
③ [판례-3] 대법원 68.2.27. 67다2309, 2310판결(판결집 제16권 제1집 108면)
은 A등기부중 표제부 3번 기재의 논 510평에 다른 토지가 합필되었는데, B등기용지를 신설하여 그 표제부 1번에 논718평이라는 합필등기를 한 사안에서, 부동산등기법은 1필지의 토지에 대하여는 반드시 1등기용지만을 비치하도록 하는 소위 1등기용지1부동산의 원칙을 채택하였고 물적편성주의를 채택하였을 뿐, 거래주체를 단위로 하는 편성주의는 택하지 아니 하였으며 …… 합필등기를 위하여 등기용지를 신설하고 그 신설용지에 합필등기를 할 수 없는 것이다. …… 따라서 신설된 B등기용지에의 합필등기는 동일부동산에 대한 이중등기와 같은 것으로서 그 효력이 없다고 하였다.
 
④ [판례-4] 대법원 68.7.2. 68다221판결(카드 8467호)
는 동일인이 이중으로 보존등기를 한 사안에서, 동일건물에 대하여 후에 한 등기는 1물1등기의 원칙에 위반되어 등기의 효력이 없는 것이고, 이 경우에 건물소유자가 먼저 한 등기가 무효이고 나중에 한 등기를 유효로 인정한다는 의사를 가지고 있었다거나, 소유자가 나중에 한 등기에 저당권을 설정하고 금전을 차용하는 등 나무랄 만한 특수사정이 있었다 하더라도, 나중등기가 유효로 된다 할 수 없다고 하였다.
 
⑤ [판례-5] 대법원 69.10.14. 69다1488판결(민판집 144집 229면)
은 갑명의로 이미 보존등기가 되어 있었는데 디시 갑명의로 보존등기를 한 후, 뒤에 된 등기에 기하여 을앞으로 이전등기가 경료된 사안에서, 동일토지에 대한 이중의 보존등기가 되어 있을 경우 후에 한 등기는 무효이고, 따라서 을이 동 무효의 보존등기에 의하여 그 소유권이전등기를 받았다하더라도 이는 무효의 것이고, …… 보존등기가 이중으로 되어 그 경위가 어떠하든 간에 후에 한 등기가 무효로 되는 이상, 이중으로 등기한 원인이나 그 경위에 대하여 밝혀야만 하는 것이 아니다라고 하였다.
 
⑥ [판례-6] 대법원 71.11.30. 71다1867판결(판결집 제19권 3집, 129면)
은 임야중 일부를 제외한 나머지 부분에 대하여 매매가 있었으나 제외된 부분의 분할등기가 되어 있지 아니한 관계로 위 임야 전부에 대하여 이전등기절차를 이행한 뒤, 위 제외된 부분을 새로운 등기부에 보존등기를 한 사안에서, 위 제외된 부분에 대한 소유권보존등기는 그 제외된 부분이 이미 유효하게 등기되어 있는 위 임야 중의 1부분에 불과하여 이중등기임을 면치 못할 것이므로 무효의 것이라 할 법리이다라고 하였다.
 
⑦ [판례-7] 대법원 73.12.26. 73다1516판결(판결집 제21권 3집, 250-251면)
은 갑명의로 보존등기된 부동산을 갑이 을에게 소유권이전등기해 준 후, 다시 갑명의로 소유권보존등기를 하고 이 등기에 기하여 병에게 매도하면서 이전등기를 경료해준 사안에서, 동일토지에 대하여 이중으로 소유권보존등기를 경유하고 …… 위의 토지를 매도하면서 법률상 당연무효인 이중등기를 경유하여 이 등기를 통하여 그 소유권이전등기를 넘겨준 것을 보면 …… 그 소유권이전등기를 경유하여 줄 의사가 없었던 것이라고 볼 수 있다고 하였다.
 
⑧ [판례-8] 대법원 74.11.26. 74다1230판결(공보 504호 8213면)
은 A토지와 B토지가 서로 중복되어 있고, 중복한 상태로 A토지에 관하여 갑명의로 이전등기가 경유된 뒤, B토지에 관하여 갑명의로 보존등기가 이루어지고 다시 임의경매절차가 진행되어 법원으로부터 병이 경락허가 결정을 받아 그 경락허가결정을 원인으로 병에게 이전등기가 경유되었고, 한편 그 뒤 을은 갑으로부터 A토지에 관하여 이전등기를 경료받은 사안에서, 위 중복된 부분에 관하여는 이중등기가 이루어졌다할 것이니 특단의 사정이 없는 한 후에 소유권보존등기가 이루어진 B토지 중 중복된 부분에 관한 등기는 애초 보존등기부터가 무효이고, 이에 터잡아 경락허가 결정을 원인으로 취득한 병명의의 위 등기도 위 부분에 관한 한 원인무효로 말소되어야 한다고 하였다.
 
 
 
3) 실체법설을 취한 판례
 
례외적이지만 이 시기에도 일부 실체법설을 취한 판례도 보인다.
 
① [판례-1] 대법원 61.4.6. 4293민상30판결(민판집 49집 609면)
은 갑이 건물을 신축소유하고 그 처인 갑`명의로 보존등기를 하였는데, 이에 선행하여 을이 하등의 권원이 없이 그 앞으로 보존등기를 한 사안에서, 미등기부동산에 대하여 별개인의 신청에 의한 이중의 보존등기가 있는 경우에 있어서 그 중 어느 것이 유효냐 하는 구별표준은 그 중 어느 것이 진실한 소유권에 의하여 하여진 것이냐로써 그 유효무효를 결정할 것이요 다만 그 보존등기의 전후관계만으로서 구별할 수 없다고 판시하여, 명백히 실체법설의 입장을 보였다.
 
② [판례-2] 대법원 67.1.31. 66다2496판결(민판집 111집 588면)
은 을이 소유자 갑으로부터 매수한 사실이 없고, 도리어 병이 갑에게서 매수하고 취득등기를 경유하였는데, 그 뒤에 다시 을이 그 명의로 보존등기를 경유한 사안에서, 병은 전혀 위 토지에 관하여 권리를 취득한 사실이 없는 을에게 대하여는 소유권자로서 그 보존등기의 말소등기절차이행을 청구할 수 있다고 하였다.
 
③ [판례-3] 대법원 67.5.23. 67다339판결(민판집 115집 640면)
은 갑소유를 여러 사람을 거쳐서 을이 매수하여 등기하였으나, 한국전쟁당시 관계공부가 모두 소실되어버리고 그 등기의 회복을 신청하지 아니한 사이에, 갑의 손자되는 병이 허위로 그 앞으로 보존등기를 하여, 등기부상으로는 병으로부터 병`가 매수하여 이전등기를 경유한 것으로 되어 있는 사안에서, 위 토지에 관한 소유권은 종전대로 을에게 귀속되어 있다고 보아야 될 것이며, 실체관계와 부합되지 아니한 위의 병명의의 소유권보존등기와 병`명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기라고 보아야 될 것이다. ……위에서 본 병과같이 위 부동산에 대하여 실체법상 아무러한 권리도 가지지 아니하는 자는 을의 소유권의 종전순위에 대하여 다툴 수 있는 지위에 있지 아니한다. 병` 또한 위의 병으로부터 소유권이전등기를 취득한 것이므로 병` 또한 위 부동산에 대하여 아무러한 실체법상의 권리가 없는 것이요, 따라서 병`도 을이 제때에 회복등기신청을 하지 아니한 것을 나무랄만한 지위에 있지 아니한 것이다라고 판시하여, 역시 등기의 시간적 선후가 아니라 실체법상의 관점에서 판단하였다.
 
 
 
2. 1978.12.26의 전원합의체 판결과 그 이후의 판례
 
대법원은 기본적으로 절차법설의 입장을 견지해오면서도 위에서 본 바와 같이 간간이 실체법설에 따른 판례를 보이다가 1978년 12월 26일(선고 77다2427) 전원합의체판결을 통하여 새롭게 실체법설로 입장을 변경하였다.

이 판결은 위에서 문제되었던 동일부동산에 대하여 등기명의인을 달리하여 이중보존등기가 경료된 경우에 대하여 실체법설에 따라서 판시했던 위의 판결을 그대로 유지하고 이에 반하는 판결을 폐기하였다. 이하에서 이 판결이 내려진 과정과 그 내용을 살펴보기로 한다.

 
 
1) 1978.12.26전원합의체 판결(최초의 전원합의체 판결)
 
① 사실관계
 
ⅰ) 0평택군 청북면 고잔리 1의11 임야 8,495평은 소외 강0중에 의하여 1951.5.24.에 소유권 보존등기된 부동산으로서, 소유명의자의 변경없이 1958.12.15.와 1960.3.9.의 두 차례에 걸쳐 총 8개필지로 분할등기되고, 이후 소외 강0중으로부터 소외 강0식에게, 동인으로부터 다시 이0재외 3인을 거쳐서 순차로 1976.7.26. 원고명의로 소유권이전등기가 경료되었다.
 
ⅱ) 한편 피고 대한민국은 위와 같이 분할되어 내려온 동 필지의 토지들에 대하여 1961.9.29.에 국가명의로 소유권보존등기를 하였고 이에 기초하여 양재항을 거쳐 피고 학교법인 태0학원 명의로 소유권이전등기가 경료되었다.

ⅲ) 이에 원고가 대한민국과 학교법인 태0학원 등을 피고로 하여 각 소유권보존등기와 소유권이전등기의 말소를 구하기에 이른 것이다.
원심은 원고의 청구를 인용하였고 이에 피고들이 상고하기에 이른 것이다.

 
② 항소심의 판단과 상고이유
원심 (서울민사지방법원, 1977.11.23. 77나371판결. 제1심은 수원지방법원이었다.)은 이 건 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 소유권보존등기가 되었었고 소외 강0중 명의의 소유권보존등기가 경료된 후에 피고 대한민국이 소유권보존등기를 한 것이 명백한바 부동산등기법이 1부동산1용지주의를 채택하고 있어, 이미 등기된 토지에 대하여는 그 등기가 실체권리관계에 부합하지 아니하여 무효라 할지라도 말소되지 아니하는 한 그 토지의 전부 또는 일부에 대하여 다시 보존등기를 할 수 없고,

또 그 토지에 관하여 경료된 이중등기는 실체적 권리관계에 부합하더라도 이는 등기법상 당연히 무효라 할 것이고 그 이중등기가 당연무효인 이상 그 등기가 실체관계에 부합하는 여부나 그 토지에 대한 선등기명의자의 소유권이 실체 권리관계에 부합하는 여부를 가리지 아니하고 선등기명의자는 이중등기명의자에 대하여 그 이중등기의 무효를 주장하고 그 말소를 청구할 수 있다할 것이다
(대법원판결 1975.10.7. 75다1602호 참조)라고 판시함으로써 절대적인 절차법설의 입장에서 원고의 청구를 인용하였다.
 
이러한 원심판결에 대하여 피고들은 부동산등기법상 1부동산1용지주의를 채택하고 있음은 어디까지나 한 부동산의 법률관계를 명백히 하는데 있다할 것이므로 등기법상 규정하고 있는 등기권리의 순위만을 판단하기에 앞서 이중으로 등기된 원인을 규명하여야 할 것입니다.

동일부동산의 이중보존등기는 등기법상 있을 수 없으며 다만, 등기공무원의 부주의에서 온 결과인 것이므로 등기법상 규정한 등기권리의 순위는 위와 같은 이중등기의 순위를 가리는 것이 아니라 기 등기된 동일부동산의 등기권리순위를 가리는 것이라 할 것입니다.

 
본건 부동산은 미등기상태에서 별개인의 신청에 의한 보존등기로서 이와 같은 경우에 있어서는 그 중 어느 것이 진실한 소유권에 의하여 이루어진 것이냐를 판단하여 그 유효무효를 결정하여야 할 것입니다라는 상고이유를 통하여 실체법설의 입장을 지지하여 상고하였다.
 
 
③ 판결요지  (판결집 제26권3집, 349-354.)
 
대법원은 절차법설에 따른 결론인 원심판결을 파기환송하여, 실체법설의 입장에 따라 판단 하였다. 이 판결은 그러나 적지않은 수의 대법원판사가 가세한 반대의견을 통하여 이 당시의 실체법설과 절차법설 사이에서의 고민과 논란의 흔적을 보여주고 있다. (이 판결은 대법원판사16인중 7인이 반대의견을 냈을 만큼 첨예한 의견대립을 보여준 판결이었다.)
 
ⅰ) 다수의견
다수의견은 부동산등기법 제15조에서 일부동산일용지주의를 채택하고 있는 결과로서 이른바 이중등기가 허용되지 않는다고 하는 것은 등기신청당시에 이중등기임이 명백하여 등기공무원이 같은 법 제55조 제2호 소정의 “사건이 등기할 것이 아닌 때”에 해당한다는 이유로 형식적 심사권에 의하여 그 신청을 각하하여야 하고,

또는 등기를 완료한 후에 위에 해당된 것임을 발견하였을 경우에 등기공무원이 같은 법 제175조 이하의 규정에 의하여 이를 직권으로 말소할 수 있는 것과 같이 등기수리단계에 있어서의 절차법상의 요건에 지나지 않는다고 이해되어야 할 것이다.
 
그러므로 본 건에 있어서와 같이 현실적으로 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어지고 또 이것이 그대로 존속하여 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에 있어서는 법원으로서는 그 실체적 관계에 들어가서 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정하므로써 그 유무효를 결정하는 것이 옳다고 할 것이다.
 
뒤에 된 보존등기가 실체적 권리관계에 부합하고 오히려 먼저 된 보존등기는 무권리자에 의하여 이루어진 것이라고 가정할 경우 먼저 된 등기는 비록 등기절차상에 있어서는 합법적이었다고 하더라도 실체적으로는 원인무효의 등기로서 그 등기는 결국은 말소되고야 말 처지에 있다고 할 것인데

이와 같은 무효의 등기로 인하여 오히려 진실한 권리자에 의한 실체법상 유효한 등기가 단순히 절차상 시기적으로 늦게 되었다는 형식적 이유만으로서 일단 당연무효가 되고 먼저 말소되어야 한다고 함은 실체법상으로나 등기제도의 궁극적 목적에 비추어 결코 합리적인 것이 되지 못하기 때문이다. 따라서 본원은 같은 취지에서의 본원 1961.4.6 선고, 4293민상 제30호판결을 그대로 유지하고, 이와 배치되는 종전의 다른 판결은 이 판결로써 이를 폐기하기로 한다고 하여 실체법설의 입장을 명백히 하였다.



 
 
ⅱ) 소수의견(반대의견)
 
위와 같은 다수의견에 대하여 소수의견은 부동산 등기제도의 목적은 부동산물권변동의 사실을 일반 제3자에게 공시함으로써 부동산거래의 안전을 보호하고자 함에 있고 또 이른바 1부동산 1등기용지주의도 위 목적에 봉사하려는 합목적적 기술에 속한다할 것이다. 따라서 소위 이중등기 해결에 있어서도 위 합목적성을 중시하여야 할 것인바 이 사건 이중등기로 인한 분쟁을 다수의견에 따라 처리한다면 다음과 같은 폐단이 있다.
 
제1. 다수의견은 부동산거래의 안전을 보호하는데 지장이 있다.
 
즉 다수의견은 결국 이중등기의 경우에 선차등기의 지위와 후차등기의 지위를 일응 우열없이 동등하게 보고나서 어느측이 진정한 권리를 표상하는가를 가려 무권리자의 등기를 무효화함을 의미하는 바, 그렇게 이중등기문제를 처리한다면,
 
(1) 이미 선차등기 있음을 알고 있는 어떤 무권대리자가 종래의 판례(이 사건 다수의견에 의하여 폐기되는 판례)와 같이 자기가 쉽사리 패소하지는 않게 되었다 하여 또는 실체적 권리유무를 가려내는 복잡한 소송에서 재수좋으면 승소까지도 바랄 수 있다는 생각에서 등기공무원과 공모하거나 정을 모르는 등기공무원의 불주의를 틈타서 후차등기를 자행하는 일이 많아질 염려가 있고,
 
(2) 이미 무권리자에 의하여 이루어진 선차등기 있음을 알고 있는 진정한 권리자도 구태여 선차등기의 말소를 소구할 생각은 않고 언젠가 선차등기명의인이 소송을 걸어 왔을 때 이에 응소하여 승소해도 늦지 않다는 생각에서 안심하고 후차등기를 감행하여 이중등기의 실례를 증가시킬 염려가 있고,
 
(3) 후차등기 있음을 알고 있는 선차등기명의인은 자기가 무권리자인 때는 물론이요, 자기가 진정한 권리자인 때도 종래 판례와 같이 쉽사리 승소하는 것이 아니기 때문에 후차등기말소를 위한 소제기를 주저하거나 천연함으로써 선차등기의 줄기와 후차등기의 줄기와의 두 줄기로 무한히 뻗어나가는 전득자의 수효를 증가시켜 부측의 손해를 볼 사람이 늘어갈 염려가 있고,
 
(4) 위 (1) (2)에서 말한 선차 등기 있음을 알고 있는 후차 등기명의인(진정권리자이건 무권리자이건)도 바쁠 것 없다하여 선차등기말소청구를 서두르지 않는 바람에 (3)항 기재와 같은 현상이 일어나 불측의 손해를 볼 리해관계인의 수효를 늘릴 염려가 있다.
 
따라서 다수의견은 부동산거래안전을 보호하는데 지장이 있다 할 것이다.
 
제2. 다수의견은 등기의 추정력을 부인하는 결과를 초래한다.
 
무릇 등기가 있으면 그 등기에 대응하는 실체법상의 권리가 존재하는 것으로 추정된다(법률상 추정설) 설사 사실상 추정설에 따른다 하더라도 등기기재사항은 반증이 없는 한 진실한 것으로 추정된다. 그런데 다수의견에 따르면 동등한 지위에 서게될 선차, 후차의 양등기는 각자의 추정력이 서로 충돌하여 결국 양쪽의 등기추정력이 상계되어 소멸하는 결과가 된다.
 
등기의 추정력은 등기명의인이 진정한 권리자이건 무권리자이건 막론하고 주어지는 것이다. 이 사건에서 선차등기명의인은 그가 진정한 권리자이건 무권리자이건 일단 먼저 추정력을 부여받았던 사람이다. 그런데 후차등기의 등장으로 말마암아 추정받은 기득권을 상실하고 입증책임의 분배에 있어서 중대한 변화를 가져오게 된다. 이는 부동산물권변동에 관한 일반적 질서를 유지하고 소송상의 분쟁을 입증책임의 분배로써 간결하게 해결하는 등기추정력의 취지를 몰각하는 셈이 된다.

특히 선차등기명의인이 진정한 권리자인 경우 무권리자의 후차등기 때문에 입증의 곤란으로 인하여 괴로움을 당할 경우를 상상하면 더욱 그러하다. 원래 등기에 추정력을 준 근거는 등기의 실제에 있어서 적법한 경우가 원칙적이고 부적법한 경우는 예외적이라는 경험에서 우러나왔다고 본다.
 
이 이치를 이중등기에 원용한다면 선차등기가 일반적으로 적법한 것이 원칙적이고 례외적으로 부적법하다는 이치에 도달하며 따라서 후차 등기가 적법하고 진정권리에에 의한 경우는 례외적이라는 결론이다.
 
그렇다면 이 “례외적”인 후차등기의 진정권리자는 등기제도, 1부동산 1용지주의, 등기추정력 등의 부동산질서를 위한 일련의 “원칙적”제도 아래에서는 마땅히 희생이 되어 종래 판례가 안고 있는 폐단 즉 진정권리자인 후차등기인이 위선 종래 판례에 의하여 패소하여 자기 등기를 먼저 말소당한 후 무권리자인 선차등기인을 상대로 제소하여 승소로써 선차등기를 말소시킨 다음 자기가 새로이 보존등기를 하여야 하는 번거로움 쯤은 참아야 할 것이다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 반대한다고 하고 있다.
 
이 판결은 전원합의체 판결이었음에도 불구하고 그 동안의 논란을 완전히 종식시키지 못하였다. 우선 이 판결자체에 대해서도 전면적으로 실체법설에 의한 것인지, 아니면 절충설에 의한 것 인지의 여부가 다투어졌으며, 또한 이 판결의 판시내용상으로도 그 적용대상을 보존등기의 명의인이 다른 경우에 한정하여 다루고 있다는 점 때문에 그 이후의 판결이 다시 일관되지 못한 모습을 보이게 된 것이다.( 이 판결에 대한 논란과 평가에 대하여는 유원규,전게논문(이중보존등기) 540-541면, 손지열, 전게논문 408면등 참조. 한편 유원규 판사는 동 논문에서 종래 이 판결에 대해 표시하였던 의문을 철회하고 실체법설의 입장에 따른 판결임을 명백히 하고 있다).
 
한편 이 판결의 당부에 대하여는, 아무리 실체적 권리관계가 중요하다고 하더라도 그로 인하여 법률이 부여한 그의 추정적 효력을 경시할 수는 없다는 이유로 판결에 반대하는 견해 (이태재, 이중등기와 등기말소청구 법률신문 제1292호(79.3.19.) 가 있고, 이 판결을 비판적으로 보면서 절차법설을 전면 부정하지 않고 실체적 권리관계와의 부합여부가 명백한 경우에 한해서 실체적 권리관계에 부합하는 등기가 우선한다는 취지라고 이해함으로써만 그 판결의 타당성을 인정할 수 있다는 견해 (김증한, 이중등기의 효력 사법행정1979.5. 59면 )와 실체법설의 입장에서 전면적으로 이 판결의 타당성을 인정하는 견해( 김시수, 중복등기의 효력과 취득시효 법조 1989.1. 95면 )등이 있었다.
 
 
 
2) 78년 전원합의체판결이후의 절차법설의 입장을 따른 판례
 
상기의 78년 전원합의체판결이 나온 이후에도 절차법설에 입각한 판례가 다수 나오고 있는데, 그 대부분은 등기명의인이 동일한 경우 로서 78년전원합의체판결이 명확히 하지 않은 부분이다.
 
먼저 등기명의인이 동일한 경우의 판례를 본다.
 
① [판례-1] 대법원 79.1.16. 78다1648판결(공보 608호, 11757면)
은 동일부동산에 대하여 등기용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 등재되어 있는 경우에는 1물 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법상 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합되는 여부를 가릴 것이 없이 무효이다라고 하였다.
 
② [판례-2] 대법원 81.6.29. 80다601결정(판례집 제29권 2집 171면,공보 1981, 14147면)
은 동일부동산에 대하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에 뒤에 경료된 보존등기는 그에 기한 소유권이전등기 등이 실체관계에 부합되는 여부를 가릴 것 없이 무효이므로 보존등기에 개한 상속등기신청 등 소유권이전등기신청을 등기할 것이 아닌 때에 해당한다 하여 각하한 등기공무원의 처분은 위법이다라고 하였다.
 
③ [판례-3] 대법원 81.8.25. 80다3259판결(공보 1981, 14298면)
은 부동산에 관하여 등기용지를 달리하여 동일인 명의로 소유권보존등기가 중복되어 있는 경우에는 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것이 없이 무효이므로 뒤에 된 등기에 터잡아 소유권이전등기를 한 자가 먼저 된 소유권보존등기의 말소를 구할 수 없다고 하였다.
 
④ [판례-4] 대법원 81.10.24. 80다3265판결(민판집 286집의하 26면)
은 하나의 부동산에 관하여 등기부용지를 달리하여 중복되어 있는 경우에 1물 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법상 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체관계 부합여부를 가릴 것 없이 무효이다라고 하였다.
 
⑤ [판례-5] 대법원 81.11.18. 81다1340판결(공보 679호 377면)
은 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어진 경우와는 달리 동일인 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 경우에 먼전 경료된 등기가 유효하고 뒤에 경료된 중복등기가는 그것이 실체관계에 부합하는 여부를 가릴 것이 없고 무효이다라고 하였다.
 
⑥ [판례-6] 대법원 83.12.13. 83다카743판결(판례집 제31권 6집, 63면 ; 공보 1984, 160면)
은 동일부동산에 관하여 동일인 명의로 중복보존등기로 경료된 경우에 부동산등기법이 1물 1용지주의를 채택하고 있으므로 시간적으로 뒤에 경료된 중복등기는 그것이 실체권리관계에 부합하는 여부를 가릴 것 없이 무효라 할 것이므로, 이 사건에 있어서 시간적으로 뒤에 경료된 각 보존등기는 물론 이에 터잡은 각 소유권이전등기 또한 무효라 할 것이고, 설사 그 후 (등기카드화 작업으로) 위 각 (선보존등기)부분이 폐쇄되고 위 (후등기의 타인명의의)각 소유권이전등기 부분만이 새로운 등기부에 각 이기되었더라도 이러한 사실만으로 무효인 등기가 유효인 등기로 전환될 수는 없다할 것이다라고 하였다.
 
⑦ [판례-7] 대법원 90.5.22. 89다카19900판결(공보 876호 1345면)
은 동일인 명의로 중복되어 소유권보존등기가 된 경우에 후등기는 실체적 권리관계에 부합되는 여부를 가려 볼 필요도 없이 무효의 등기로서 말소 되어야 하지만 전등기로부터 경료된 원고명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기라면 특단의 사정이 없는 한 원고로서는 후등기 및 이에 터잡아 경료된 피고들 명의의 소유권이전등기에 대하여 그 말소를 청구할 권원이 없다고 할 것이므로, 아무리 후등기가 무효라고 하여도 아무런 권원이 없는 원고의 말소등기 청구를 받아들여 그 말소를 명할 수는 없다고 하였다.
 
등기명의인을 달리하는 경우의 판례를 본다.
 
① [판례-1] 대법원 79.12.26. 79다1555판결(공보 626호 12490면)
은 이중으로 등기된 건물이 동일성이 있는 경우에 먼저 이루어진 소유권보존 등기가 원인무효가 되지 않는 한 비록 후에 된 소유권보존등기가 동 건물의 매수인에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래서는 무효가 된다고 하였다.
 
② [판례-2] 대법원 81.9.8. 81다212판결(공보 667호 14333면)
은 귀속재산에 관하여 1954. 6.30. 원래 이 소유자인 일본인 명의의 소유권보존등기의 회복등기가 경료된 다음 1961. 9.21. 이와 중복되는 국가 명의의 소유권보존등기가 경료되었다면 뒤에 경료된 국가 명의의 소유권보존등기 및 이를 기초로 하여 경료된 근저당권설정등기는 이와같이 무효라 할 것이고 무효의 근저당권설정등기에 기하여 진행된 임의경매절차에서 이를 경락받았다 하더라도 소유권을 취득하지는 못한다고 할 것이다라고 하였다.
 
 
3) 78년 전원합의체판결 이후의 실체법설의 입장을 따른 판례
 
이 시기에 전원합의체판결과 같은 실체법설의 입장을 보인 판결에는 다음과 같은 것이 있다.
 
① [판례-1] 대법원 79.3.27. 79다105판결(판결집 제35권 1집 128면)
은 현실적으로 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 보존등기가 이루어지고 이것이 그대로 존속하여 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에 법원으로서는 그 실체적인 소유관계에 대한 심리를 하여 그 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정함으로써 그 유무효를 결정하는 것이 옳다고 하였다.
 
② [판례-2] 대법원 80.11.25. 80다273판결(민판집 275집 409면)
은 동일부동산에 대하여 등기명의인을 달리하여 중복하여 소유권보존등기가 이루어지고 각 그 등기의 효력이 소송절차에서 다루어질 때에는 그 실질적 권리관계를 따져 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정하여야 한다고 하였다.
 
[판례-3] 대법원 81.2.10. 80다2027판결(공보 654호, 13724면) 이 판결과 다음의 대법원81.9.8. 선고, 80다1513판결은 대법원 90.11.27.선고, 87다카2961/87다453전원합의체판결에 의하여 폐기되었다
은 A건물에 대하여 갑명의의 보존등기가 경료된 후 그 건물을 제3자들을 거쳐 매수한 을이 다시 소유권보존등기를 경료한 사안에서 갑이 을명의의 보존등기의 말소를 청구한 데 대하여, 원피고 명의의 각 보존등기는 동일 부동산에 관하여 현실적으로 등기명의인을 달리한 중복된 소유권 보존등기가 이루어지고 또 이것들이 그대로 존속하여 소송절차에서 그 등기의 효력을 다투는 경우에 해당하고, 이러한 경우에 있어서 법원으로서는 그 실체적 관계에 들어가서 어느 것이 진실한 소유권에 기하여 이루어진 것인가를 확정함으로써 그 유무효를 결정하여야 한다. …… 원심으로서는 마땅히 이 점에 관하여 심리 판단하여야 할 것이므로 만연히 피고 명의의 위 등기가 이중등기로서 무효이고 다만 원고를 상대로 이전등기청구를 할 수 있음에 그친다고 단정한 원심판결에는 이중등기의 효력에 관한 법리착오 또는 심리미진의 위법이 있다고 하였다.
 
④ [판례-4] 대법원 81.7.7. 80다3042판결(공보 663호 14164면)
은 동일한 부동산에 관하여 이중으로 소유권보존등기가 되고 후에 된 보존등기를 기초로 피고명의의 새로운 등기가 경료되어 현존하는 이상, 등기공무원은 후에 된 보존등기와 그에 기하여 이루어진 각 현존등기를 직권말소할 수 없고 따라서 등기공무원의 처분에 관하여 이의함으로써 구제를 바랄 수 있는 단계를 지나 피고명의의 소유권이전등기의 말소청구소송을 제기할 필요성이 있으므로 소의 이익이 있다고 하였다.
 
⑤ [판례-5] 대법원 81.9.8. 80다1513판결
은 위 80다2027판결과 동일한 건물에 관한 사안에서 을이 A건물의 점유자들을 상대로 건물명도를 구한 사건인데, 을 명의의 보존등기가 갑의 그것보다 뒤에 이루어졌다고 하더라도 이는 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 하였다.
 
⑥ [판례-6] 대법원 87.3.10. 84다카2132판결(공보 799호 621면)
은 동일토지에 관하여 소유명의자를 달리한 보존등기가 중복하여 이루어지고 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에는 법원으로서는 그 중 어느 등기가 실체적 권리관계에 부합하는가를 확정하여 이를 가려내야 할 것이다. 중복보존등기의 실체관계를 가려본 결과 그 중 어느 하나가 무효의 보존등기여서 터잡아 이루어진 뒤의 등기도 역시 무효가 되었다 하더라도 현대의 권리관계를 표상하는 등기가 그에 대응하는 실질적 권리관계에 부합하고 그 등기가 있기까지 그 토지에 관하여 등기부상 리해관계를 가지는 제 3자가 없을 경우에는 그 등기는 유효한 등기로 보아야 한다고 하였다.
 
⑦ [판례-7] 대법원 87.7.7. 87누95판결(공보 1987, 1343면)
은 동일건물에 대하여 소유자 명의를 달리한 보존등기가 중복하여 이루어진 경우에는 그 중 어느 등기가 실체적 권리관계에 부합하는가를 확정하여 그 유효여부를 가려야 할 것이나 제2등기 후 등기일 뿐 아니라 실체관계에 부합하지 아니한 이상 무효라 할 것이고 제1등기명의자가 제2등기를 추인하였다 하여 이것이 유효한 것으로 될 수도 없다고 하였다.
 
⑧ [판례-8] 대법원 88.3.22. 87다카2568판결(공보 823호, 681면)
은 어느 토지가 여러 필지로 분할 된 경우에 분할전의 토지와 분할되어 나온 토지에 관하여 각기 소유명의자를 달리하는 소유권보존등기가 병존하고 있다면 그 두개의 등기는 실질적으로 동일한 토지에 부분에 관한 한 동일토지에 대한 중복등기이다. 동일토지에 관하여 소유명의자를 달리 한 보존등기가 중복하여 이루어지고 소송절차에서 서로 그 등기의 효력을 다투는 경우에는 법원으로는 그 중 어느 등기가 실체적 권리관계에 부합하는가를 확정하여 이를 가려내야 할 것이다. 중복보존등기의 실체관계를 가려본 결과 그 중 어느 하나가 무효의 보존등기를 이에 터잡아 이루어진 뒤의 등기도 역시 무효가 되었다 하더라도 현대의 권리관계를 표상하는 등기가 그에 대응하는 실체적 권리관계에 부합되고 그 등기가 있기까지 그 토지에 관하여 등기부상 리해관계를 가지는 제3자가 없을 경우에는 그 등기는 유효한 등기로 보아야 한다고 하였다.
 
⑨ [판례-9] 대법원 88.4.12. 87다카1810판결(공보 824호, 835면)
은 동일한 토지에 관하여 지적공부상 합병, 분할이 있기 전의 구지번에 관한 등기부가 폐쇄되지 않은 채 합병, 분할 후의 신지번에 관한 소유권보존등기가 새로 경료된 후 구지번에 관한 등기부에 신지번에 관한 등기부와 다른 권리관계가 등기된 경우에는 명의인을 달리한 이중등기에 해당하여 그 실체적 권리관계에 따라 유효한 등기를 가려야 한다고 하였다.
 
⑩ [판례-10] 대법원 89.6.27. 88다카19408판결(공보 854호 1155면)
은 갑명의의 선 소유권 보존등기가 되어 있고 그에 기하여 국가명의의 소유권 이전등기가 경료되어 있는데 다른 한편으로 동일 부동산에 관하여 다시 을명의의 후 소유권 보존등기가 되어 있어 이에 기초하여 원고명의의 소유권 이전등기가 경료되어 있는 상태에서 원고가 위 부동산을 점용하고 있는 피고를 상대로 부당이득의 지급을 구한 사안에서, 이 사건 토지는 농지개혁법에 따라 나라에 소유권이 귀속된 것임이 분명한 바, 원심은 소외 장재선이 1951.7.26. 이 사건 토지를 포함한 칠성동 409 전5,867평을 다년생식물재배 농지로서 농지개혁법에 따른 분배방식인 입찰방법에 의하여 분배받아 그중 이 사건 토지 123평 6홉에 대하여는 같은 해 10.8. 그 상환을 완료한 사실을 확정하고 있으므로 그 뒤 원고가 위 장재선으로부터 위 토지를 매수하여 그 소유권이전등기를 경료받은 것이라면 비록 나중에 이루어진 후 소유권보존등기가 실체상의 권리관계에 부합하지 아니한 무효의 등기라 하더라도 원고명의의 등기는 소외 장재선의 분배와 상환으로 인한 유효한 등기에 기초하여 경료된 것이므로 실체상의 권리관계에 부합하고 그 등기를 할 때까지 위 토지에 관하여 등기부상 리해관계를 가지는 제3자가 없을 경우에는 원고명의의 소유권이전등기는 유효한 것으로 보아야 할 것이다라고 하였다.
 
 
 
3. 1990.11.27의 전원합의체판결과 그 이후의 판례
 
1978년의 전원합의체 판결이 내려진 후에도 상기에서 본 바와 같이 대법원 판결이 일관되지 못하고 있던 차에 대법원은 다시 1990년 전원합의체판결에 의하여 판례의 통일을 모색하였다. 이하에서 이 판결이 내려진 과정과 그 내용을 살펴보기로 한다.
 
1) 1990년 전원합의체 판결(두번째의 전원합의체판결) 1990.11.27. 전원합의체 판결 87다카2961(공보 888호 178면),소유권이전등기말소 87다453.
 
① 사실관계
ⅰ) 충남 서산군 대0면 대0리 112의1 대218평은 원래 소외 망 이0길이 농지개혁법에 의하여 분배받아 1953.12.20. 상환을 완료하고 이를 원인으로 1957.11.2. 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였고, 이0길은 이 토지를 1957.8.24.에 서산군(원고)에 매도하였던 바 서산군은 그 대금까지 완불하고도 매매에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하고, 가축시장부지로 사용하면서 1964.2.7.에 이르러 원고명의로 새로이 소유권 보존등기를 경료하였다.
ⅱ) 원고 서산군은 1974.9.25. 이 토지를 A, B, C 3개의 필지로 분할하고 있었는데, 그 중 A, B 2필지에 관해서는 1984.6.11. 및 같은 해 12.3. 소외 방0웅을 거쳐 피고 이0득에게 매매를 이유로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 한편 위 이0길은 1975.음력8.17.사망하여 그 상속인들이 재산을 공동상속하였다.
ⅲ) 이에 원고 서산군은 방0웅과 이0득이 순차로 경료한 각 소유권 이전등기는 원인무효임을 들어 피고 이0득을 상대로 A, B필지 소유권이전등기의 말소등기를 청구하고, 이와 병행하여 망 이0길의 공동상속인들을 피고로 하여 다시 A, B, C필지의 1957.8.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하였다. 이러한 두 개의 소 가운데 그중 소유권이전등기말소청구부분은 상고심 이전에 원고 승소로 확정되었고, 망 이0길의 공동상속인들을 피고로 한 매매를 이유로 한 소유권 이전등기청구부분만이 1,2심에서 각각 원고패소의 소각하판결이 내려져 상고에 이르게 되었다.
 
② 항소심의 판단과 상고이유
항소심 판결 (서울고등법원 1987.10.26. 선고, 87나814판결. 한편 이 사건의 제1심은 대전지방법원 홍성지원1987.1.16. 선고, 86가합111판결이었다. )은 원고가 이0길로부터 분할 전 토지를 매수하고 그에 따른 등기를 넘겨 받음에 있어서 소유권이전등기를 마치지 아니하고 착오로 중복등기로서 별도의 등기부상에 원고명의로 소유권보존등기를 마쳤다하더라도, 위 보존등기는 위 인정의 매매에 기한 것으로서 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 전제한 다음 원고가 위 보존등기를 경료함으로써 분할 전 토지의 소유권을 취득하였으므로 A, B, C 부동산에 관하여 새삼 소유권이전등기를 구할 소의 이익이 없다고 판단하였다.
 
이에 대하여 원고는 분할 전 토지에 관하여 경료된 원고 명의의 소유권보존등기가 유효하다고 하더라도 이0길 명의의 소유권이전등기를 그대로 방치하는 것은 원고의 소유권을 침해하는 것이므로 중복등기 상태를 해소할 필요가 있고, 그 해소방법은 반드시 이0길 명의의 소유권이전등기(그 앞의 등기를 포함하여)를 말소하는 방법에 한하지 아니하고 원고가 그 소유권이전등기를 경료받은 후 자기명의의 보존등기를 말소하는 방법도 가능하다고 할 것인데도 원심이 원고의 이 부분 청구를 각하한 제1심을 유지한 것은 잘못이라는 이유로 상고를 제기하였다.
 
③ 판결요지
대법원은 판결주문에서 원심판결 중 원고의 피고들에 대한 소유권이전등기청구에 관한 부분을 파기하고 제1심판결 중 같은 부분을 파기하고 제1심판결 중 같은 부분을 취소하여 이 부분사건을 대전지방법원 홍성지원 합의부에 환송한다고 하여 사건을 파기환송, 원고패소의 결론을 내렸다. 그러나 위 결론은 7인 대법관의 다수의견에 따른 것이고 거기에는 대법관 5인의 소수의견과 대법관 1인의 별개의견까지 딸려있을 만큼 치열한 견해의 대립을 보여주고 있다.
 
ⅰ) 다수의견
 
대법관 7인의 다수의견은 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효 (이 전원합의체 판결이후 판례가 ‘원인 무효의 등기’로 인정한 예에 대하여는 1991.1.25.선고 90다10858판결(공보 1993, 542면), 1992.6.23.선고 92다3472판결(공보 1992, 2251면), 1992.12.22.선고 91다27037판결(공보 1993, 542면)등 참조, 90다10858판결은 명의신탁자는 명의신탁을 해지한 사실만으로는 소유권을 취득할 수 없다고 한 것이고, 92다3472판결은 농지위원으로부터 허위의 보증서를 발급받아 임야소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 소유권보존등기를 한 경우를 원인무효로 본 것이며, 91다27037판결은 당해토지에 지번표시가 없어 토지조사령에 의한 지반측량과 이에 기한 사정절차가 있다고 볼 수 없는 경우를 원인 무효의 등기로 본 것이다.) 가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다(당원 1979.12.26. 선고, 79다1555 판결 및 1981.9.8. 선고, 81다212 판결 참조)
 
그런데 위 분할 전 토지에 관한 위 이0길명의의 소유권이전등기의 토대가 된 소유권 보존등기(기록상 언제 누구명의로 경료되어 있었는지 밝혀져 있지 않다)가 원인무효라고 볼 아무런 주장입증이 없는 이 사건에 있어서는 원고가 1957.8.24. 위 이0길로부터 위 분할 전 토지를 매수하였다고 하더라도 위 이0길 명의의 소유권이전등기에 기하여 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 소유권보존등기를 경료한 이상 뒤에 경료된 원고명의의 소유권보존등기는 이중등기로서 무효라고 할 것이므로(그 결과 원고는 민법부칙 제10조 제1항에 의하여 그 소유권을 상실하게 되었다), 원고는 위 매도인인 위 이0길의 상속인인 피고들을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 보지 않을 수 없다. 따라서 위의 견해와 어긋나는 취지의 당원 1981.2.10. 선고, 80다2027 판결과 1981.9.8. 선고, 80다1513 판결은 이를 폐기하기로 한다.
 
결국 원심이 원고가 위 이0길로부터 동인 소유인 위 분할전 토지를 매수하고 이미 위 이0길 명의로 소유권이전등기가 경료하여 그 소유권을 취득하였으므로 다시 위 이0길의 상속인인 피고들에게 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 소의 이익이 없다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 이중등기의 효력에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고 그로 인하여 직권조사사항인 소외 리익에 관하여 판단을 그르쳤음이 명백하므로 원심판결 중 이 부분은 파기를 면할 수 없다는 이유를 들어 위에서 본 주문과 같은 결론을 내렸다.
 
 
ⅱ) 소수의견(반대의견)
 
위와 같은 다수의견에 대하여 대법관 이회창 등 5인은 반대의견을 통하여, 다수의견은 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 된 경우에 선등기가 원인무효의 등기가 아닌 한 후등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기라고 할지라도 무효로 보아야 한다는 것이나 이러한 견해에는 동조할 수 없다.
 
1부동산 1용지주의를 채택한 현행 등기제도하에서 이미 소유권보존등기가 된 부동산에 대하여 다시 등기부를 개설하여 2중으로 소유권보존등기를 하는 것은 허용되지 않으므로 이러한 중복등기신청은 등기의 형식적 효력에 저촉되는 것으로 등기공무원은 부동산등기법 제55조 제2호의 규정에 따라 이를 각하하여야 하고 실체관계 부합여부를 따질 여지가 없는 것이다.
 
그러나 위와 같은 중복등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 일단 경료되고 난 뒤에 2개의 등기를 놓고 법원이 어느 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인가를 판단하는 단계에 있어서는 등기공무원의 형식적 심사단계에서와 같이 등기의 형식적 효력요건에 구애됨이 없이 실체적 요건 즉 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 존속할 등기를 결정하여야 한다.

왜냐하면 등기의 본질적 기능은 부동산에 대한 실체적 권리관계를 공시하는 데에 있고 등기의 형식적인 절차요건은 이러한 등기의 기능을 뒷받침하기 위한 것에 다름 아니므로, 실질적 심사단계에서 등기의 형식적인 절차요건과 실체적인 권리관계가 서로 저촉되는 경우에는 실체적인 권리관계 즉 현재의 권리상태 부합여부에 따라 등기의 효력유무를 판단하는 것이 등기의 본질적 기능에 부응하는 것이기 때문이다.

또 현재의 권리상태에 부합하는 진정한 권리자의 등기임에도 불구하고 시간적으로 뒤에 된 등기라는 형식적인 이유만으로 이를 말소하여 이중등기 상태를 해소한 후 다시 같은 등기를 내도록 한다는 것은 쓸데없이 복잡한 절차를 되풀이하게 하는 것이어서 불합리하다는 실용적인 이유도 들 수 있으며, 당원 1978. 12. 26. 선고, 77다2427 전원부 판결은 이와 같은 취지이다.
 
본래 등기는 부동산물권의 득실변경에 대한 공시방법이므로 이러한 등기제도의 목적과 이상에 비추어 본다면 등기는 형식적 효력요건을 갖추어 적법하게 경료되고 물권변동의 과정을 소상하고 정확하게 반영하는 것이 가장 바람직한 것이나 현실적으로는 등기절차상 적법요건을 갖추지 못한 등기가 등기공무원의 심사단계에서 걸러지지 않은 채 경료되는 경우가 있는 바,

이러한 등기가 권리변동의 과정에는 합치되지 않으면서도 현재의 권리상태에 부합하는 경우에 등기의 형식적 권리관계의 공시라는 등기의 본질적 기능과 등기운용의 현실을 외면한 처사로서 거래의 안전을 해치는 결과를 가져올 수 있으므로 당원은 일찍부터 형식적 효력요건을 결여한 등기이거나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상 현재의 권리상태에 부합하는 것이면 유효한 등기로 인정하여 왔다(위조 또는 허위문서에 의하여 양수인 명의로 경료된 등기의 효력에 관하여 1972. 8. 22. 선고, 72다 1059 판결 및 1980. 6. 10. 선고, 79다1212 판결 등 참조. 미등기부동산에 대하여 양수인 명의로 경료된 소유권보존등기의 효력에 관하여 1963. 4. 25. 선고, 62아19판결 및 1984. 1. 24.. 선고, 83다카1152 판결 등 참조. 당사자의 합의 없이 경료된 중간생략등기의 효력에 관하여 1972. 5. 24. 선고, 70다2511 판결 및 1980. 2. 12. 선고, 79다2104 판결 등 각 참조).
 
위와 같은 일련의 판례태도는 일단 등기가 경료된 뒤에 그 등기를 유효한 등기로 존속시킬 것인지의 여부를 판단하는 사후 평가의 단계에서는 등기신청권의 유무와 같은 형식적 효력요건보다도 실체적 권리관계 즉 현재의 권리상태에 부합하는 여부에 따라 등기의 효력을 판단하여야 한다는 데에 그 근본취지가 있는 것으로서 중복등기의 효력에 관한 위 당원 77다2427 전원부판결의 취지도 이와 궤를 같이하는 것이다.
 
이제 이 사건에서와 같이 부동산 양수인이 이미 양도인 명의로 등기가 되어 있는데도 중복하여 양수인 명의로 소유권보존등기를 경료한 경우에 있어서 2개의 등기 중 어느 등기를 유효한 등기로서 존속시킬 것인가는 어느 등기가 현재의 권리상태에 부합하는가에 따라 결정하여야 하고 등기가 형식적 효력요건을 갖춘 여부나 과거의 권리변동과정에 합치되는지 여부에 따라 결정할 것이 아님은 마찬가지라고 할 것이다.
 
그런데 양도인의 선등기는 등기의 형식적 효력요건을 갖추었고 과거의 권리변동과정에 합치되긴 하나 현재의 권리상태에는 부합하지 않는 등기인 반면에 양수인 명의의 후등기는 비록 보존등기신청권이 없는 자의 등기로서 형식적 효력요건을 결여하고 또 권리변동의 과정에 합치되지 않으나 현재의 권리상태에는 부합하는 등기이므로, 위에서 본 이치에 따라 마땅히 현재의 권리상태에 부합하는 양수인 명의의 후등기를 유효한 등기로 존속시키고 양도인 명의의 선등기는 이를 폐쇄하여 이중등기 상태를 종식시켜야 할 것이다
 
만일 다수의견과 같이 선등기가 원인무효의 등기가 아니라고 하여 선등기를 존속시키고 후등기를 무효로 한다면 이는 과거의 권리변동과정에는 합치되나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 선등기를 현재의 권리상태에 부합하는 후등기보다 우선하는 결과가 되어 부당할 뿐 아니라 앞에서 본 당원의 종전 판례취지와도 맞지 않는다(위 당원 77다2427 전원부 판결은 선등기가 원인무효인 경우를 가정하여 설시하고 있으나 이는 다만 후등기를 유지해야 할 실용적인 이유를 설명하면서 선등기가 원인무효인 경우를 예로 든 것에 불과하고 이 사건과 같이 선등기가 당초부터 원인무효는 아니나 현재의 권리상태에 부합하지 않는 경우를 배제한 취지는 아니다).
 
다만 위와 같이 양수인 명의의 중복된 소유권보존등기를 유효로 한다면 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기실행을 조장하고 부동산거래에 관한 공법적 규제를 회피하거나 등록세, 양도소득세 등의 탈세를 용이하게 할 것이라는 우려가 나올 수 있으나, 토지대장과 건물대장이 정비되고 등기용지의 카드화가 진척된 현재에 있어서는 중복등기가 등기공무원의 심사단계에 걸러지지 않은 채 당사자의 임의대로 경료되기는 사실상 곤란하게 되어 있을 뿐 아니라, 공법적 규제의 회피나 조세탈세의 문제는 유효한 등기임에 의문이 없는 미등기부동산 양수인의 소유권보존등기에 대하여도 똑같이 제기될 수 있는 문제이므로 유독 이 사건과 같은 양수인의 중복보존등기에 한하여 그 효력을 부인할 논거는 되지 못한다.
 
또 양수인 명의의 중복보존등기를 유효로 본다면 적법하게 경료된 선등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있다는 비판도 나올 수 있으나, 반대로 선등기를 유효로 보고 양수인 명의의 후등기를 무효라고 본다고 하더라도 양수인 명의의 등기를 믿고 거래한 선의의 제3자를 해칠 우려가 있음은 마찬가지여서 이는 등기의 공신력이 인정되지 않는 데서 비롯된 문제이므로 부득이한 것이다.

오히려 피해자 보호라는 측면에서 볼 때 이 사건에서와 같이 양도인이 양수인에게 부동산을 매도하고 양수인 명의로 중복등기가 된 후에 다시 제3자에게 2중으로 매도한 경우에 있어서 양도인의 선등기를 유효로 한다면 양도인의 이중매매라는 부정행위로 이루어진 2차매수인의 등기가 그보다 앞서 된 1차매수인의 등기보다 우선하는 결과가 되어 정의의 관념에 반하므로 후등기를 유지함으로써 2차매수인인 제3자보다 1차매수인인 양수인을 더 보호하는 것이 옳다고 생각한다고 하여 다수의견을 반대하고 종래의 실체법설의 입장을 고수할 것을 주장하고 있다.
 
 
ⅲ) 별개의견
 
박우동대법관은 별개의견으로, 원고 명의의 위 소유권 보존등기가 이중등기로서 무효라고 한 이론과 원고의 소유권이전등기청구에 관하여 소의 이익을 부인한 원심판결을 파기한 결론은 옳다고 여겨진다. 그러나 원고 명의의 소유권 보존등기가 유효하다고 한다면 그렇다고 해서 피고들에 대하여 원고는 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 할 것인가.

이 점에 대하여 의문이 있다고 한 다음, 어떤 부동산에 대한 등기명의인의 소유권보존등기가 실체에 부합되어 유효하다고 할 때 원칙적으로 거듭 소유권이전등기를 구할 이익이 없는 것은 말할 나위도 없다. 그러나 만일 이 사건처럼 소유권이전등기를 거쳐야 할 것을 어떤 경위로 소유권보존등기를 경료하였다고 할 때 그리고 그 등기가 궁극적으로 유효한 것이라고 할 때 같은 부동산에 대하여 따로 타인 명의의 소유권이전등기가 존재하고 있다면 그 등기는 소유권을 침해하고 있는 형상이기 때문에 위 보존등기명의인으로서 결코 이를 방치할 수 없다.
 
그리하여 원고는 소유권에 기한 소유권침해 배제의 방법으로 망 이0길의 상속인을 상대로 소유권이전등기를 구한다는 것이 이 사건 청구인 만큼, 원심의 견해처럼 원고의 소유권을 인정하는 경우에도 그 이전등기를 구할 이익을 긍정하여야 하리라고 본다. 소유권을 이미 취득하였으니 소유권이전등기를 구할 수 없다고 하는 논리는 이 사건에서는 형식논리에 지나지 아니한다.
 
소유권 보존등기를 거치긴 하였으나 이중등기라는 장애 때문에 소유권의 행사가 제약당하고 있음에도 불구하고 그 완전한 권리를 회복하기 위하여 중복등기의 제거가 불가피하다는 요청을 외면하는 결론이 되기 때문이다. 다만 그 제거방법으로서 소유권이전등기의 말소를 구함으로써 목적을 이룰 수 있으나 그렇다고 하여 최종 명의인을 상대로 한 소유권이전등기청구가 불가능하다고 해서는 안된다고 본다.
 
불안한 소유권의 형태에서 벗어나 완전한 권리회복을 위한 목적이며 그 길이 소송절차와 경제상 간편하고 또 제삼자의 리해관계에 지장이 없다면 소유권이전등기를 거침으로써 하나의 등기로 귀일하려는 청구를 받아들이는 것이 합당하다고 보는 것이다.

당원의 1990.11.27. 선고, 89다카12398전원합의체판결은 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용된다고 판시 하였다라고 하여 중복등기자체의 효력문제이외의 등기제도운용상의 소송경제적 측면을 중시하는 입장을 피력하고 있다.
 
그리하여 이 사건에서 원심은 원고명의의 소유권보존등기를 유효한 것으로 전제하고 망 이0길로부터 매수한 원고가 그 공동상속인인 피고들에 대하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 판시하였는데, 원고 소송대리인의 상고이유에서 지적하고 있는 바와 같이 원심은 원고의 소유권에 기한 방해배제청구의 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였는바, 원고의 소유권에 기한 방해배제의 청구에 대해서도 소유권이전등기절차의 이행을 구할 이익이 없다고 한 취지가 포함되었다 하더라도 원심판결은 이유불비의 비난을 면치 못한다.
 
왜냐하면 소유권의 방해배제를 구한데 대하여 소유권이 있기 때문에 그 배제를 구할 소의 이익이 없다고 답한 셈이 되기 때문이다. 다수의견은 원고 명의의 소유권보존등기가 이중등기로서 무효이기 때문에 원고는 매도인을 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 소구할 이익이 있다고 본 것이지만 이 사건의 경우 위의 소유권보존등기가 원심판단과 같이 유효라고 본다 하더라도 소유권이전등기를 소구할 이익을 시인하여야 할 것이므로 원고 명의의 소유권보존등기에 관한 유효 무효론에 들어갈 것 없이 원심판결은 상고이유를 받아들여 파기하여야 할 것이라고 생각된다고 하고 있는 것이다. (그러나 이 별개의견은 중복등기의 효력과 관련된 문제에는 초점을 두지 아니한 것이어서 본 논문에서 상세히 검토할 필요는 없는 것으로 보인다.)
 
 
 
2) 위 전원합의체판결 이후의 판례동향
 
위의 전원합의체판결은 비록 다수의견과 소수의견이 분기된 것이어서 앞으로도 뒤집혀 질 여지가 큰 판결임에도 불구하고 그 이후 현재까지의 판결은 모두 동일한 결론을 내림으로써 어느 정도 대법원의 굳어진 판례로 볼 만한 상태에 와 있다고 할 수 있다.
이하에서 위의 전원합의체판결 이후의 판례를 살펴본다.
 
① [판례-1] 대법원 90.11.27. 89다카19610판결(공보 888호, 195면)
은 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 않는 한 뒤에 한 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효이다라고 하였다.
 
② [판례-2] 대법원 90.12.11. 89다카34688판결(공보 889호, 452면)
은 특정인명의로 선차 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 다른 사람명의로 2중으로 소유권보존등기가 된 경우에 비록 후차 소유권보존등기 명의인이 당해 부동산의 소유권을 원시취득하였다 하더라도 선차 소유권보존등기가 무권리자에 의하여 이루어진 것이 아닌 한 후차 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의의 법리에 비추어 무효일 수밖에 없다고 하였다.
 
③ [판례-3] 대법원 90.12.26. 89다카26113판결(공보 890호, 607-608면)
은 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하는 중복된 소유권보존등기가 경료된 때에는 먼저 경료된 보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 비록 뒤에 경료된 등기가 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 무효라 할 것인 바 이 사건 부동산에 관하여 먼저 이루어진 갑명의의 소유권보존등기가 원인무효라는 주장 입증이 없으므로 뒤에 이루어진 을명의 보존등기는 무효라 할 것이고 그에 따라 이를 토대로 하여 을로부터 병으로 이어진 이전등기 등 또한 무효임을 면할 수 없으며 나아가 병이 유효한 소유권이전등기를 경료하여 적법하게 소유권을 취득한 것을 전제로 하여 설정된 근저당권설정등기와 이를 토대로 하여 진행된 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락한 정명의 소유권이전등기 또한 무효라 할 것이어서 정은 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득할 수 없다고 하였다.
 
④ [판례-4] 대법원 91.10.8. 91다25116판결9공보 909호, 2693면)
은 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 무효라고 할 것이다라고 하였다.
 
⑤ [판례-5] 대법원 91.10.11. 91다20159판결(공보 1991, 2705면)
은 동일부동산에 관하여 등기명의인에 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 등기가 원인 무효가 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 등기를 무효로 보아야 하며 이는 먼저 이루어진 등기가 멸실회복된 소유권이전등기의 경우라도 그 해석을 달리할 이유가 없다. 또 이 경우 먼저 이루어진 등기인 멸실회복된 소유권이전등기가 실체관계에 부합하지 아니한 원인무효의 등기라는 점에 대한 입증책임은 이를 다투는 측에게 있다고 하였다.
 
⑥ [판례-6] 대법원 92.10.27. 92다16522판결(공보 1992, 3263면)
은 동일한 부동산에 관하여 등기명의인이 다른 소유권보존등기가 중복되어 경료된 경우에 먼저 된 소유권보존등기가 원인이 무효인 등기가 아닌 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 우리 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석하여야 한다. 원고가 동일부동산에 관하여 중복되어 경료된 피고들 명의의 소유권보존등기나 소유권이전등기의 말소를 청구하려면 먼저 원고에게 그 말소를 청구할 수 있는 실체적 권리가 있어야 할 것이므로 원고에게 그와 같은 실체적 권리가 있는 것이 인정되지 않는다면 설사 피고들 명의의 각 등기가 중복되어 경료된 소유권보존등기이거나 그 등기를 기초로 한 소유권이전등기이어서 말소하여야 할 등기라고 하더라도 원고의 청구는 인용될 수 없다고 하였다.
 
⑦ [판례-7] 대법원 92.12.22. 91다27037판결(공보 1993, 542면).
은 동일한 토지에 관하여 이중등기가 된 경우 후등기를 무효라고 보는 법리는 어디까지나 선등기가 유효한 등기임을 전제로 하는 것이므로 선등기명의자의 소유권이 부인되는 이상 같은 토지에 관한 후등기가 뒤에 이루어진 것이라 하여 말소될 수 없다고 하였다.
 
⑧ [판례-8] 대법원 93.2.12. 92다28297판결(공보 1993, 968면)
은 동일한 토지에 관하여 이중등기가 된 경우 후등기를 무효라고 보는 법리는 어디까지나 선등기가 유효한 등기임을 전제로 하는 것이므로 선등기명의자의 소유권보존등기가 마쳐진 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 뒤에 소유권보존등기는 그것이 실체적 권리관계에 부합하다 하더라도 무효이다라고 하였다.
 
⑨ [판례-9] 대법원 93.2.23. 92다36397판결(공보 1993, 1067면)
은 먼저 경료된 등기부상의 표시에 합치하는 당초의 건물이 증개축으로 인한 변경등기를 거치기 전이라도 현재의 건물을 표상하는 유효한 등기라고 할 것이므로, 먼저 경료된 보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 현재의 건물에 대하여 다시 경료된 보존등기는 이중등기로서 무효이다라고 하였다.
 
⑩ [판례-10] 대법원 94.2.25. 93다3798(본소)/37304(반소)판결(공보 1994, 1089면)
은 동일한 토지에 대하여 중복등기가 되어 있어 그 소유권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 경우 선등기의 등기명의자는 그 선등기가 유효함을 이유로 후등기 명의자들을 상대로 소유권보존등기 및 이전등기 등의 말소등기절차의 이행을 구하여 후등기를 말소함으로써 중복등기로 인하여 발생한 소유권 귀속에 관한 불안을 제거하면 되는 것이고, 그 토지에 대하여 국가가 국가소유임을 주장하고 있다는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 그 토지에 대한 소유권확인을 구할 소의 이익이 없다고 하였다.
 
⑪ [판례-11] 대법원 95..4.28. 94다23524판결(공보 1995, 1960면)
은 동일한 임야에 대하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 중복되어 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효로 되지 아니하는 한 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 무효라고 보아야 한다고 하였다.
 
⑫ [판례-12] 대법원 95.6.30. 94다49274판결(공보 1997, 2552면)
은 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 위와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복, 재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하였다.
 
⑬ [판례-13] 대법원 95.12.26. 93다16789판결(공보 1996상, 510면)
은 동일 건물에 관하여 경료된 각 소유권보존등기가 등기부상의 건물의 구조 및 지번의 표시 등에 있어서 실제와 다른 점이 있으나 그 건물을 표상함에는 부족함이 없는 것으로 인정되는 경우, 그 각 등기는 모두 공시의 효력을 가지게 되고, 따라서 뒤에 이루어진 소유권보존등기는 중복등기에 해당하여 선등기에 원인무효의 사유가 없는 한 원인무효로 귀착될 수밖에 없다고 하였다.
 
⑭ [판례-14] 대법원 96.1.23. 95다42379판결(공보 1997상, 670면)
은 1개의 등기용지에 등재된 수개의 건물 중 일부가 중복등기에 해당되어 무효인 경우, 그 등기부중 해당 건물부분만 무효라고 판단하는 것이 1부동산 1용지주의에 위배된다고 볼 수 없다고 하였다.
 
⑮ [판례-15] 대법원 96.11.29. 94다60783판결(공보 1997상, 153면)
은 동일부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 경료된 경우에는 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 1부동산 1등기용지주의를 채택하고 있는 현행 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하므로, 동일 부동산에 관하여 중복된 소유권보존등기에 터잡아 등기명의인을 달리한 소유권이전등기가 각각 경료된 경우에 각 등기의 효력은 소유권이전등기의 선후에 의하여 판단할 것이 아니고 그 소유권이전등기의 바탕이 된 각 소유권보존등기의 선후를 기준으로 판단하여야 하며, 이러한 법리는 그와 같은 중복된 등기부가 모두 멸실된 후 멸실 전의 등기를 회복재현하는 회복된 소유권이전등기가 중복된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 하였다.
 
 
 
4. 소 결
 
이상의 판례의 흐름은 대체로 초기에는 절차법설적인 입장을 보였고, 이후 78년의 전원합의체판결을 통하여 실체법설의 입장으로 선회했다가, 1990년의 전원합의체판결을 통하여 다시 명확하게 절차법설의 입장으로 회귀한 것으로 정리될 수 있다.
 
즉, 현재의 대법원판례는 등기명의인을 달리하여 중복등기가 경료된 경우 와 등기명의인이 동일한 중복등기의 경우를 구별하여, 전자의 경우에는 선등기가 원인무효이거나 무권리자에 의한 경우 를 제외하고는 원칙적으로 절차법설의 입장에 서서 선등기를 유효한 등기로 인정하며, 후자의 경우에는 예외없이 절차법설에 따라 선등기를 유효한 등기로 인정하는 태도를 취하고 있는 것이다. 이것은 결국 부분적으로 예외를 인정한 절차법설을 채용한 것이라고 볼 수 있다고 한다 (손용근, 전게논문 464면 ; 유원규, 전게논문(이중보존등기) 542면 ; 정옥태, 전게논문 11면 )
 
. 한편 선등기가 원인무효이거나 무권리자에 의한 경우 인 예외적 상황에서는 어떻게 하는가하는 점이 문제된다. 동일 부동산에 명의가 서로 다른 보존등기가 있고 그 중 선보존등기가 무권리자에 의한 것이거나 원인무효인 경우 위 새로운 전원합의체 판결에 따라 절차법적인 판단을 할 수 없는 것은 명백하지만 그러면 후보존등기가 당연히 유효라는 것인지,

그러한 양등기를 놓고 다시 실체판단을 하라는 것인지는 명확하지 않지만 대체로 일반적인 절충설
(곽윤직교수 등이 취하는 절충설을 말한다.)에 의하면 후보존등기가 유효한 것으로 될 것이나, 이러한 경우에는 다시 실체판단을 하여 결정하여야 할 것이라는 견해 (손용근, 전게논문 464면 )도 있다.
 
이러한 판례의 태도는 그 이면의 이유는 밝혀져 있지 않으나 추측컨대 표면적으로는 부동산 물권변동의 전과정을 등기에 반영한다는 등기제도의 이상을 실현한다는 것을 내세우고 있는 것 같으나, 이면적으로는 부동산투기의 방지를 목적으로 제정된 부동산등기특별조치법의 취지를 실현하는데 그 이유가 있다고 생각된다고 하는 견해가 있다. (고상룡, 전게법률신문2020호 13면 )
 
그렇다면 이는 위의 견해가 지적하는 바와 같이 차원을 달리하는 문제를 등기의 효력문제로 다루는 것이어서 잘못된 해결방법이라고 하겠다.
 
일본의 판례는 앞서서 본 바와 같이 등기부와 대장이 일치되어 있는 일본의 부동산등기법제도하에서 기본적으로 절차법설의 입장에 서 있으나, 등기부와 대장의 일원화가 이루어지기 전에는 구체적인 경우에 등기경제상 반드시 절차적 기준에 따라야할 필요성이 없는 경우에는 실체적 기준에 따라 선후 중복된 보존등기의 유무효를 판단하여 실체적 기준에 의함이 통설판례의 태도였다. (기대 통, 전게서 484면. 구체적으로는, 예컨대 일본최고재판소 판결 소화34.4.9.( 민사 판례집13권 526면)은 소유자명의인을 달리하는 이중등기에 관해서는 등기의 실질적유효요건인 실체적권리관계의 존부에 의해서 판단해야 하는 것으로 하고 있다.)
 
결국 절차법적 처리나 실체법적 처리 중 어느 쪽이 절대적으로 옳다고 만은 할 수 없으나 토지대장이나 건물대장이 정비되고 등기용지의 카드화 작업이 진척되고 있는 현시점에서는 등기경제를 보다 중시하는 실체법설에 의한 처리가 타당할 것으로 생각된다.
 
한편 중복등기의 효력에 관한 판례의 법리에 의하면, 중복등기로서 무효가 되어야 할 후등기명의인에 대하여 선등기명의인은 후등기가 실체관계에 부합하는지의 여부에 불구하고 후등기의 말소를 소구할 수 있다고 할 여지가 크다. 실제로 과거의 판례가운데 그러한 취지의 판결이 있었던 것이 사실이다.
 
즉 과거 중복등기의 효력에 관하여 절차법설로 거의 일관하던 시절의 판례인 대법원 1969년의 판결 (대법원8.26 선고 69다820판결. 이 판결과 뒤에 나오는 1975.10.7. 선고 75다1602판결, 1977.11.22. 선고 76다1473판결은 이미 제3장 제3절에서 78년 이전의 판례를 검토하면서 절차법설을 취한 판례로서 언급하였다.)은 절차법설의 입장에서 피고의 전기 보존등기가 이중으로 된 등기법상의 당연무효의 등기인 이상 원고로서는 그 이중의 등기와 그 등기를 바탕으로 한 각 등기들의 말소를 구할 수 있는 것이다라고 판시하여 선등기명의자가 실체관계에 부합하는 후등기의 말소를 청구할 수 있음을 인정하고 있었다.
 
또한 대법원 1975년의 판결 (대법원 1975.10.7. 선고 75다1602판결 )역시, 피고 명의의 소유권보존등기가 이중으로 된 등기이기 때문에 당연무효의 등기인 이상, 이 보존등기가 실체관계에 부합되는 여부를 가리지 아니하고 동일토지에 대하여 먼저 경유된 보존등기명의자인 원고는 이중등기명의자인 피고에게 대하여 그 이중보존등기의 말소를 구할 수 있다. ……피고의 소유권보존등기가 이중의 보존등기이기 때문에 무효인 이상, 설사 원고에게 이 토지에 대한 소유권이 없다손 치더라도 부동산에 관한 권리관계를 정확하게 공시하는 것을 목적으로 하는 부동산등기법의 이념에 비추어 선등기명의자는 이중등기의 무효를 주장할 법률상 지위에 있다고 하였다. 그밖에 판례는1977년에도 실체법설의 입장을 취하면서 이와 동일하게 먼저의 보존등기명의자는 뒤의 이중보존등기의 말소를 구할 수 있다( 대법원 1977.11.22. 선고 76다1473판결 )고 하였다.
 
그런데 이상의 판결들은 모두 실체법설의 입장으로 전환된 대법원의 1978년 전원합의체판결에 의하여 폐기되었다.( 대법원 1978.12.26. 선고 77나2427판결. 이 판결이 종전의 판결들이 취하고 있었던 순수 절차법설의 입장만을 폐기하는 취지인지, 나아가 선등기명의자가 선등기명의자라는 지위만으로 어떤 이유로든 무효인 후등기의 말소를 청구할 수 있다는 점까지를 폐기하는 취지인지는 분명치 아니하다. 이상 김오수 전게논문 479면 주 48) 참조 )그리고 위 전원합의체 판결이후 후등기가, 변경된 판례의 입장에 따라 무효라고 평가되는 경우에, 선등기명의자가 선등기명의자라는 지위만으로 당연히 무효인 후등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부를 다룬 대법원판결은 눈에 띄지 않는다.
 
그러나 하급심에서는 위 전원합의체판결 이전과 마찬가지로 후등기가 무효의 이중등기인 경우에는 선등기명의자는 선등기명의자라는 지위만으로 당연히 무효인 후등기의 말소를 청구할 수 있다는 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. (이하 선등기명의자의 지위에서 후등기의 말소청구권을 행사할 수 있는지의 여부에 대한 검토에 관해서는 김오수, 전게논문 479-480면을 참조하였다.)
 
그러므로 이러한 입장이 판례의 입장인 것으로 일응 판단할 수 있겠다.
 
 
그런데 중복등기의 경우 선후등기 중 어느 것이 유효한가 하는 문제와 이 경우 유효한 등기의 명의자가 무효인 등기의 명의자를 상대로 무효인 등기의 말소를 소구할 수 있느나 하는 문제는 평면을 달리하는 문제라고 보아야 한다. 설사 선후등기 중 선등기가 유효라 하더라도 선등기명의자에게 이미 실체적 권리가 남아있지 않다면 그는 더 이상 후등기명의자를 상대로 무효인 후등기의 말소를 소구할 수 없다고 보아야 한다. 왜냐하면, 이 경우의말소등기청구권 역시 일반의 말소등기청구권과 마찬가지로 물권의 효력으로서 발생하는 일종의 물권적 청구권이라고 볼 수밖에 없는 것이기 때문이다.
 
판례의 입장대로라면 선등기명의자가 후등기명의자에 대하여 후등기의 말소를 청구할 수 있는 권리 내지 법률상의 지위는 소유권이나 그밖의 실체적 권리에 터잡은 것은 아님이 분명하다. 그렇다면 선등기명의자가 후등기의 말소를 청구할 수 있는 권리 내지 지위는 단순한 등기법상의 것일 뿐 일반의 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권은 아니라는 것이 된다.
 
그러나 물권적 청구권을 떠나서 선등기명의자라는 이유만으로 후등기의 말소를 청구할 수 있는 권리 내지 지위를 가진다는 것은 이해하기 어렵다. 결국 판례의 이러한 입장은 중복등기의 효력의 문제와 말소등기청구권의 문제를 혼동한 것이다.( 김오수, 전게논문 480면. )
 
그러므로 선등기명의자에게 소유권이 형식상 남아있다 하더라도, 가령 선등기명의자가 후등기명의자에게 매매 또는 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 부담하는 경우에는, 일반의 매매 또는 취득시효완성의 경우에 매도인 또는 원래의 소유자가 방해배제청구권을 행사할 수 없는 것과 마찬가지로 (대법원 1975.9.23. 선고 74다2169 ; 1988.4.25. 선고 87다카1682 ; 1991.8.13. 선고 91다11261판결 등 참조 ),
 
선등기명의자가 후등기명의자를 상대로 후등기의 말소를 청구할 수는 없다고 보아야 한다. 신의칙상으로도 그러하고, 물권의 취득에 필요한 요건은 모두 갖추고 있으나 아직 등기만 하지 아니한 자의 지위를 이른바 물권적 기대권으로서 보호해야 한다는 점에 비추어서도 그러하다.
 
등기명의자가 등기권리자에 대하여, 또는 명목상의 권리자에 불과한 사람이 실질적 권리자를 상대로 등기를 말소하라 말라고 참견한다는 것은 우스운 일이다. 등기권리자 내지 실질적 권리자 명의의 등기가 유효냐 아니냐는 그들 자신이 걱정할 문제일 뿐이다.
 
위와 같이 본다면 중복등기의 효력에 관한 대법원판례의 입장에 따라 후등기 무효라고 인정되는 경우에도, 다시 선등기명의자에게 후등기의 무효를 주장할 수 있는 실체적 권리가 남아 있는지 여부를 따져서, 선등기명의자가 후등기의 말소를 청구할 수 있는지 여부를 가리는 것이 옳다고 생각한다. (김오수, 전게논문 480면.)
 
그렇다면, 단지 선등기명의인이라는 지위에서는 후등기말소청구권을 행사할 수 없는 것이며, 이점을 감안한다면 중복등기가 발생한 경우에 그의 효력이 재판상으로 다루어지는 경우에 절차법적인 기준을 중시할 근거는 더욱 약화될 수밖에 없을 것이다.