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 머리말
물적담보제도중에서 가장 흔히 사용되는 것이 저당권입니다 개인간의 거래나 금융기관과의
거래에있어서 가장 많이 사용되고 있습니다 그 이유는 목적물을 채무자로부터 빼았지 않고
단지 교환가치만을 담보의가치로 파악하기 때문에 채권자로서는 목적물보관에 따른 불편을
없이 교환가치만을 지배할 수 있기 때문에 널리 사랑받고 있습니다
저당제도를 통해서 돈을 빌릴 수가 있게 됨에따라서 소비나 생산신용의 기초로 작용하고 있지만
아직 우리의 저당제도는 저당채권의 증권화와 유동화면에서 선진저당제도와 많은 차이가 있는
실정입니다 여기서는 국민의 실생활에 밀접한 관련이있는 저당권제도에 대해서 간단하게
살펴보기로 하겠습니다
저당권의 개념과 성질
저당권은 채무자 혹은 제3자가 채무의 담보로 제공한 부동산 기타 목적물을 채권자가 제공자로
부터 인도 받지 않고서 그 목적물을 단지 관념상으로만 지배하여 채무의 변제가 없는 경우에
그 목적물로부터 우선변제 받는 담보물권입니다
저당권은 당사자의 합의와 등기로서 성립하는 약정담보물권이며 우선변제적효력이있으며
이런 우선변제를 받는 방법은 원칙적으로 경매입니다 예외적으로 유저당게약이 가능합니다
목적물을 채권자에게 이전하지 않으므로 반듯이 등기 등록등 공적장부에의하여 공시하는 것을
불가결의 요소로 합니다 같은 목적물위에 수개의 저당권성립이 가능하며 이때의 순위는
등기의 선후에 의합니다
우리나라는 저당증권제도나 저당권의 유통성에 대해 아직은 부정적이어서 자기물건위에 저당권을
설정하는 것 즉 소유자 저당은 인정하지 않고 있습니다
저당권은 담보물권이기 때문에 피담보채권의 존재를 전제해서 성립하지만 장래의 증감변동하는
불특정채권을 담보하는 근저당을 인정하고 있습니다 또한 저당권은 피담보채권이 이전함에
따라서 함께 이전하며 목적물이 멸실훼손등으로 그 가치가 현실화 된 경우 저당권은 그것에도
미치게 됩니다 또한 채권전부의 변제를 받을대까지 저당목적물 전부에 대해서 권리를 행사
할 수 있습니다
참고로 우리법제는 외국과는 달리 순위승진의 원칙을 채택하고 있습니다
즉, 저당권의 순위는 후에등기된 저당권에의해서 하강당하지는 않지만 앞서 설정된 저당권이
소멸될 경우에는 2번저당권의 순위가 상승하여 1번저당권으로 상승하게 됩니다
이는 근대민법이 순위확정의 원칙에 반하며 학자들의 비판을 받고 있는 실정입니다
참고로 저당권에 관한 민법조문은 여기를 참고하십시오
저당권의 성립
부동산공사수급인의 저당권설정청구권행사로 인한 경우와 법정저당권으로 인한 경우는
이곳을 참조하십시오
여기서는 가장 일반적인 당사자사이의 합의에의한 저당권설정을 설명하기로 하겠습니다
1. 저당권설정계약
저당권자는 돈을 빌려주는자 즉 채권자에 한합니다 우리나라는 소유자저당재도를 인정하고 있지
않습니다 그러나 저당권설정자 즉 저당권을 설정당하는자는 채무자에 한하지 않습니다
물상보증인이라해서 타인을 위해서 자기물건을 대신 저당잡혀줄 수도 있습니다
또한 저당을 잡히는 저당권설정자는 목적재산의 소유자 이외에 지상권자나 전세권자라도
유효하게 저당권을 설정할 수 있습니다 즉 지상권이나 전세권에도 저당권설정이 가능합니다
단 저당권설정자는목적물에대해서 처분할 수 있는 권리(소유권 전세권,지상권등)와 권한( 대리권
관리권)을 가지고 있어야 합니다
2. 저당권설정등기
저당권설정은 등기해야하며 경매의 경우에 그 순서에의해서 우선변제 받을 수 있습니다
1필의토지일부에는 저당권을 설정하지 못합니다 이때는 먼저 분필등기를 해야합니다
1동건물의 일부에 대해서도 저당권을 설정하지 못하지만 구분소유의 목적이 되는 것은
저당권을 설정할 수 있습니다
등기가 저당권의 효력발생요건인지 존속의요건인지에 대해서 견해대립이있지만 판례는
저당권등기를 저당권의 효력발생요건으로보아서 등기된이상 그후에 등기가 불법말소되거나
등기공무원이 실수로 등기부를 정리하다 빠트린 경우 이를 회복등기 할 수 있다고 보고 있습니다
문제는 저당등기의 유용문제입니다 다음의 판례를 참조하십시오
대법원1998.3.24.선고97다56242판결
[1] 저당권 등기유용의합의에따른 저당권이전의 부기등기가 경료된 경우의 법률관계
부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는
채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여
말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금원을 차용함에 있어
그 제3자와 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의
저당권설정등기를 이용하여 이에 터잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권 이전의 부기등기를
경료하기로 하는 내용의 저당권등기 유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그
저당권이전등기를 경료받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그
등기 유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다고 할 것이고, 다만 그
저당권 이전의 부기등기 이전에 등기부상 이해관계를 가지게 된 자에 대하여는 위 등기 유용의
합의 사실을 들어 위 저당권설정등기 및 그 저당권 이전의 부기등기의 유효를 주장할 수는 없다.
[2] 저당권등기유용의 합의는 있었으나 저당권이전의 부기등기를 경료하지 못한 경우의 법률관계
채무자인 부동산 소유자와 새로운 제3의 채권자와 사이에 저당권등기의 유용의 합의를 하였으나
아직 종전의 채권자 겸 근저당권자의 협력을 받지 못하여 저당권 이전의 부기등기를 경료하지
못한 경우에는 부동산 소유자와 종전의 채권자 사이에서는 저당권설정등기는 여전히 등기원인이
소멸한 무효의 등기라고 할 것이므로 부동산 소유자는 종전의 채권자에 대하여 그
저당권설정등기의 말소를 구할 수 있다고 할 것이지만,
부동산 소유자와 종전의 채권자 그리고 새로운 제3의 채권자 등 3자가 합의하여 저당권설정등기를
유용하기로 합의한 경우라면 종전의채권자는 부동산 소유자의 저당권설정등기말소청구에 대하여
그 3자 사이의 등기 유용의 합의 사실을 들어 대항할 수 있고 또한 부동산 소유자로부터
그 부동산을 양도받기로 하였으나 아직 소유권이전등기를 경료받지 아니하여 그 소유자를
대위하여 저당권설정등기의 말소를 구할 수밖에 없는 자에 대하여도 마찬가지로 대항할 수 있다.
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저당권의목적물
저당권의 객체는 등기등록에의하여 공시할 수 있는 것에 한합니다
민법상의 부동산과 지상권 전세권 상법상의 등기된선박 입목에관한법률상의 이목등기가된 수목의
집단,과업권,어업권,공장재단,광업재단,그리고 특수동산인 자동차,항공기,중기 등이있습니다
동산저당의 경우는 인정되고 있지 않습니다 그럴 경우에는 변칙담보인 양도담보등이 사용되고
있는 실정입니다
저당권의 피담보채권
반듯이 금전채권에 한하지 않으며 저당권의 실행당시에 금전채권으로되면 족합니다
또 현존의 특정채권에 한하는 것이 원칙이지만 근저당의 예외가 있습니다
채권의 일부나 여러개의 채권도 피담보채권이 될 수 있으며 채무자가 다른 수개의 채권에
물상보증인이 하나의 저당권을 설정할 수 있습니다 채권자가 각각다른 수개의 채권애대해서도
한 개의 저당권을 설정할 수 있습니다
실제는 1000만원을 꾸어주었는데 저당권등기에 피담보채권액을 800만원이라고 기재한 경우
판례는 등기된가액인 800만원이 한도내에서만 우선변제권이 있다고 합니다
반대로 800만원을 꾸어준 경우 1000만원을 등기한 경우 이때는 800만원을 피담보 채권으로
보게 되는 것입니다
저당권의 효력이 미치는 범위
1. 저당권은 피담보채권의 어느범위까지 담보하는가?
민법 360조(한정적열거)에의하면 원본,이자,위약금,채무불이행으로인한손해배상,저당권의 실행
비용을 담보합니다 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여
저당권을 행사할 수 있습니다 또한 위약금은 이를 등기한 때에 한해서 담보됩니다
여기의 지연배상1년의 제한은 후순위저당권자나 일반채권자의 이익을 보호하기위한 것으로서
채무자나 저당권설정자가 저당권자에 대해서 대항할 수 있는 것은 아닙니다
대법원1984.6.12.선고83다카2159판결
근저당권설정계약서상의 '현재부담하고 있는채무와 장래부담하게될 모든채무를 담보한다'는
약관의 해석
근저당권설정 계약서에 의하면 채무자가 채권자 은행에 대하여 현재 부담하고 또 장래 부담하게
될 모든 채무를 담보하기 위하여 연대보증인의 소유부동산에 순위 제1번, 채권최고액 금4,500
만원의 근저당권을 설정하기로 약정한 것으로 보인다 하더라도, 채무자가 채권자 은행으로부터
금 3,000만원을 차용하기 위하여 근저당권을 설정하는 것인데 이때에 이미 동은행으로부터
차용하여 현존하는 채무가 3,800만원이나 있었고 만일 이 기존채무까지 담보하기 위한 것이었다고
한다면 기존채무 금 3,800만원의채무와 새로 차용할 금 3,000만원(실지차용금은 1,500만원)을
담보하기위해 최고액 4,500만원을 근저당설정 하였다는 것이 되어 이는 은행의 대차관계에 있어
극히 이례에 속한다 할 것이며, 뿐만 아니라 연대보증인이작성한 연대보증서에도 채무자가
저당등기를 한 다음날 실제로 차용한 1,500만원을 한도로 보증한다고 기재되어 있는 점에 비추어
볼 때 위 근저당설정계약서상의 피담보 채무의 범위에 관한 기재중 '현재 부담하고 있는채무'라는
부분은 부동문자로서 인쇄된 예문에 불과하다고 봄이 경험칙에 합당하므로 기존의 3,800만원
채무는 피담보채무에 포함되지 않는다고 볼 것이다.
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2. 목적물의 범위
목적물의 소유권이 미치는 범위와 대체로일치하나 당사자간의 특약이 가능합니다
저당권의 설정후의 부합물과 종물에도 저당권의 효력이 미칩니다 단 타인의 적법한 권원에
근거해서 부속시킨 것은 부합물이 아닙니다
과실은 압류후에만 저당권의 효력이 미칩니다 특히 토지저당권의 효력은 저당토지위의 건물에대해
서도 경매를 신청할 수 있습니다 ( 단, 건물의 경락대금으로부터 우선변제를 받을 수는 없습니다 )
문제는 저당권설정후에 목적물로부터 부합물이나 종물이 분리된 경우 이것에까지도 저당권의
효력이 미칠지가 문제 되지만 목적물로부터 분리된 동산은 저당목적물과 결합하여 공시의 작용이
미치는 한도내에서만 저당권의 효력이미치고 저당권자는 저당권의 물권적효력에 근거해서 그
분리된물건의 반출을 금지할 수 있다고 보는 것이 일반적인 견해입니다
물상대위 즉 저당목적물이 멸실훼손 공용수용된 경우 목적물소유자는 이에갈음한 청구권을 ( 예:
보험금지급청구권)을 취득하게 되는 경우 저당권자는 이 청구권을 지급또는 인도전에 압류하면
그 압류물에도 저당권의 효력이미칩니다 그러므로 이미 청구권에 기해서 보상금등을 받았다면
물상대위의 효력은 미치지 않게 됩니다 (판례)
저당권의 우선변제적효력
1. 저당권자는 두가지 지위가 있습니다 즉 저당권자로서 그리고 일반채권자로서의 두가지
지위가있기 때문에 저당권자로서 자신이 직접저당권을 실행해서 경매를 신청하거나 타인이
저당부동산에대해서 강제집행을 하는 경우에 저당권자는 그 순위에 따라서 매각대금으로부터
우선변제를 받을 수 있습니다
또한 일반 채권자의 지위도 있기 대문에 저당부동산의 매각대금으로부터 완전히 변제 받지 못할
경우 저당물이외의 채무자의 일반재산에 대해서도 일반채권자로서 강제집행을 하거나 배당을
받을 수 있습니다
하지만 저당권자가 자신의 저당권을 실행하지 않고 먼저 채무자의 일반재산에대해서 일반
채권자로서 집행할 경우에는 일정한 제한이 있습니다 (민법370조,340조참조)
즉 저당권자는 이때는 저당목적물에의해서 변제받지 못한부분에 한해서만 채무자의 다른재산으로
부터 변제 받을 수 있습니다 또한 저당권실행보다 먼저 채무자의 다른재산에 관해 배당이 실시
되는 경우에는 앞과 같은 제한은 없지만 다른 채권자는 저당권자에게 그 배당금액의 공탁을
청구할 수 있습니다
2. 저당권자는 당해 저당목적물에 관해 일반채권자보다 언제나 우선하여 배당받습니다
하지만 주택임대차보호법상의 소액임차인과 임금우선특권의 경우는 저당권자보다 우선하여
변제 받을 수 있습니다
저당권과 다른 담보물권과는 등기의 선후에 의해서 그 우선순위를 판단합니다
유치권과 저당권의 경우는 이론상 우열의 문제가 생기지 않지만 사실상 유치권자가
우선변제를 받는 결과가 됩니다 또한 파산채권자에대한관게에서도 저당권자는 별제권을 가집니다
저당권침해와 구제방법
1. 저당권의 침해
저당권의 침해란 저당권자의 담보를 위태롭게하는 것을 말합니다
저당목적물의 멸실,훼손,종물등의 부당한분리등의 경우에는 그것이 통상의 경제적용도를 벗어난
경우이어야합니다 하지만 아직 그 목적물의 교환가치가 피담보채권액을 넘는 경우에는 저당권의
침해가 아닙니다 ( 이 경우 물권적 청구권행사는 가능합니다 ) 또한 제3자가 무단으로 목적물을
사용할 경우 그것이 통상의 용도에 따른 사용이라면 소유권에대한 침해는 별론으로 하고서
저당권의 침해는 되지 않습니다
2. 저당권침해의 경우 대처방안
1) 물권적청구권의 행사
저당권도 물권이므로 방해배제나 예방을 청구할 수 있습니다 단,저당권자가 반환청구권을
행사할 수는 없습니다 또한 무효인등기라도 저당권행사에 방해가 될 수 있는 등기가 존재
한다면 그 말소를 청구할 수 있습니다 또한 저당목적물의 일부에대한 강제집행이 있다면
제3자이의의소를 제기할 수 있습니다
2) 손해배상청구권
저당목적물침해로 저당채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 된 경우 손해배상을 청구할수있습니다
그러므로 가치가 감소했더라도 채권을 만족시킬 수 있다면 저당권의 침해가 아닙니다
이러한 손해배상청구권은 저당권실행이전이라도 행사가 가능합니다
3) 담보물 보충청구권
저당권 설정자의 귀책사유로 저당물가액이 현저히 감소한 때에는 저당권자는 저당권설정자에
대하여 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있습니다
하지만 담보물보충청구를 하면 손해배상청구나 기한이익상실로인한 즉시변제청구는 할 수 없습니다
4) 기한이익상실로인한 즉시변제청구권
채무자가 저당물을 손상,감소,멸실케한때에는 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못하기 때문에
저당권자는 이행기일까지 기다리지 않고 즉시 변제를 청구할 수 있고 저당권을 실행할 수 있습니다
저당권의 처분 및 소멸
1. 저당권의 처분
저당권의 처분은 가능하지만 피담보채권과함께 양도해야 합니다
이러한 저당권부채권의 양도에는 부동산물권변동규정과 채권양도규정이 모두 적용됩니다
저당권부채권에 질권을 설정하는 경우도 부동산물권변동의 규정과 권리질권의 규정이 모두
적용됩니다
2.저당권의 소멸
피담보채권의변제나 제3취득자의변제 경매등으로인해서 저당권은 소멸합니다
참고로 하나의 부동산위에 여러개의 저당권이 설정된 경우 ( 1번,2번,3번저당권)그중의
한저당권이 실행되면 나머지 저당권들도 모두 소멸합니다 설사 아직 변제기가 도래하지 않은
저당권이있더라도 소멸됩니다 이때는 그 저당권의 순위에 따라서 배당받게 됩니다
지상권전세권에 저당권을설정한 경우 저당권자의 동의없이 그 지상권전세권을 소멸하게 하지
못합니다 지상권 전세권이 소멸하면 그것을 목적으로하는 저당권도 소멸하게 되기 때문입니다
또한 제3자가 저당목적물을 시효취득하면 저당권도 소멸합니다
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