저당권의 실행( 임의경매 )
 


머리말

저당권실행의 요건

저당권실행의 절차

경락의 효과

법정지상권

저당토지위의 건물에대한 일괄 경매권

저당권실행과 용익권과의 관계

기타의 저당권실행




 

 

 머리말


저당채무자가 채무의 이행을 하지 않을 경우에 결국 저당채권자는 저당권의 실행을 통해서
목적물을 환가하여 그 매득금으로부터 우선변제 받을 수밖에 없습니다 이러한 환가절차를
임의경매라고합니다

종래 담보물권의 실행은 경매법에 근거하여 이를 실행(임의경매)하여 민사소송법상의
채무명의에기한 강제집행인 강제경매와 구별하였으나 최근 경매법을 폐지하고 경매법을
민사소송법에 흡수규율하면서 임의,강제경매의 구별은 없어지고 양자는 실제로 별차이가
없어졌습니다

저당권의 실행방법은
민사소송법에의한 담보권실행경매외에도 유저당등이있지만
이는 끝에서 간단히 살펴보기로하고 여기서는 경매에의한 저당권실행을 살펴보기로 합니다
 

 

 저당권 실행의 요건


1. 피담보채권이 존재하고 있으며 유효한 저당권이 설정되어서 이행기가 도래했음에도 불구
채무자의 귀책사유로 이행이 되고 있지 않아야 합니다

2. 저당권설정자로부터 목적부동산에 소유권 전세권등을 취득한자에 대한 통지는 요건이 아닙니다
단, 제3취득자에 대하여 목적물의 압류를 통지하지 않으면 압류후의 과실 수취권으로서
그에게 대항할 수 없습니다


 저당권 실행절차



구체적인 조문은
여기를 참조하시고 기본적인 경매의 흐름은 여기를 참조하세요


1. 경매신청과 경매개시결정

저당권자가 저당권의 존재를 증명하는 서류를 첨부하여 적법한 경매신청을 한때에는
관할법원은 경매개시결정을 하고 동시에 그부동산의 압류를 명하여야하며 이를 저당목적물의
소유자에게 송달하는 동시에 경매신청의 촉탁등기를 하여야 합니다

임의경매신청서와 저당권설정게약서 및 채권증서 그리고 등기부등본등를 첨부해서 법원에제출하고
각종 수수료와 송달료를 예납하여야 합니다

압류는 그 결정이 채무자에게 송달되거나 등기 된때에 효력이 발생합니다
( 구체적으로 둘중에 먼저 된때에 생깁니다 )


2. 경매

법원이 경매개시결정을 한 때에는 경매기일과 경락기일을 지정하여 이를 공고하고 경매절차의
이해관계인에게 통지해야 합니다

경매법원은 감정인에게 경매할부동산을 평가하게하여 그 평가액을 참작하여 최저경매가격을 정합니다

하지만 법원은 최저경매가격으로 압류채권자의채권에 우선하는 부동산의 모든부담과 절차비용을
변제하면 남는 것이 없다고 인정할대에는 일정한 절차를 거쳐서 그 경매절차를 취소하여야 합니다
( 잉여가망없는 경우의 경매취소 )

경락인은 누구나 될 수 있습니다 경매전에 이미저당물의 소유권을 취득한자도 경락인이 될 수
있습니다 현행 민사소송법은 압류부동산 매각방식으로 경매와 입찰의 두가지방식을 인정하고
경매를 원칙적인 것으로 하여 상세하세 규정하고 이를 입찰에 준용하고 있지만 실제는 거의
모든법원에서 입찰방식으로 실시하고 있는 실정입니다

경매나 입찰로 매수신청을 하려면 집행법원이 정한 금액이나 매수가격의  1/10에 해당하는
보증금을 제공해야 합니다


3. 경락허가결정과 배당

경락인은 법원의 경락허가결정이 확정되면 경락대금을 납입해야하며 경락대금이 완납되면
법원은 경락인의 소유권등기를 등기소에 촉탁하여야 합니다( 소유권취득시점은 대금완납시입니다)
그리고 낙찰인이 낙찰대금을 지급하면
법원은 배당기일을 지정하고 배당표를 작성합니다 각 채권자는 낙찰기일까지 계산서를 제출해야
하며 배당기일을 지정하여 배당기일에 출석한 이해관계인과 배당을 요구한 채권자를 신문하여
배당표를 확정한후 이의가 없는 경우 배당을 실시 합니다


4. 재경매

경락인이 대금지급기일에 그 의무를 완전히 이행하지 않는 경우에는 법원은 직권으로 재경매를
명하여야 합니다 이 경우 전 경락인은 재경매에 참가하지 못합니다 단, 전경락인이 재경매기일의
3일 이전가지 대금,지연이자,절차비용을 지급한때에는 재경매절차를 취소하여야 합니다




 경락의 효과



1. 경락인의 소유권취득

경락인은 경매의 목적인 권리를 취득하며 소유권취득시기는 법원의 등기촉탁에의한 등기시가
아니라 경락대금을 완납한 때입니다 이는 법률규정에의한 물권변동이기 때문입니다
취득하는 목적물의 범위는
저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위와 같습니다


2. 경매목적물위의 다른권리

경매의 목적인 부동산위에 존재하는 권리로서 경매인의 권리보다 후에 등기된 권리는
경락대금의 완납으로 소멸합니다
단, 저당권 및 존속기간의 정함이 없거나 경매등기후 6개월 이내에 그 기간이 만료되는
전세권은 경매인의 권리보다 먼저 등기된 것도 소멸합니다
그러므로 이른 바
중간임차인의 문제가 발생합니다 임대차부분을 참조하십시오


3. 경매의 하자

경락허가결정이 확정되면 경매절차상의 하자는 치유되어 경락의 효과를 다툴수 없게 되어
경락의 효과는 확정됩니다 ( 예를 들면 채권의 변제기가 아직도래하기전에 저당권을 실행한 경우
그 하자는 치유가되어 그하자를 주장할 수 없게 됩니다 )

나아가 경매개시결정 이전에 이미 저당권이 부존재하거나 소멸한 경우에는 경매개시결정이
있을대 경매개시결정에대한 이의를 제기할 수 있지만 이러한 채권,저당권의 소멸이나 부존재를
경매법원에서 주장하거나 증거서면을 제출하지 않을 경우 경매절차는 계속 진행되며

이때 경락허가결정이 확정되기전까지 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있지만
경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하면 채권,저당권의 부존재,소멸등의
실체법상의 하자를 이유로 경락허가결정의 효력을 다툴 수는 없습니다
하지만 다음의 판례를 참조 하십시오

대법원1993.5.25.선고92다15574판결

가.구건물멸실후 동일성이없는 신건물이 신축된 경우 구건물에대한 근저당권에기하여 진행된
임의경매절차에서의 경락인이 신건물의 소유권을 취득할 수 있는지 여부(소극)

구건물 멸실 후에 신건물이 신축되었고 구건물과 신건물 사이에
동일성이 없는 경우 멸실된
구건물에 대한 근저당권설정등기는 무효이며
이에 기하여 진행된 임의경매절차에서 신건물을
경락받았다 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없다.


나.담보책임에 관한 민법제578조제1항, 제2항의 법의 및 경매절차가 무효인 경우에도
위규정이 적용되는지 여부(소극)


민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 목적물의 하자로 인하여 경락인이
경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에
있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서 그
담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리
의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나
이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고
경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나
채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다



4. 관련문제

1) 동일부동산위에 수개의 저당권이 경합하는 경우에는 등기의 선후에따라서 순위가결정됩니다
일반채권과 저당권이 경합하면 얹나 저당권이 우선합니다
다만 소액보증금임차인과 임차인으로서 인도,전입신고를 마치고 확정일자까지 갖출 경우는
위요건중 가장늦게 요건을 갖춘 경우와 저당등기 일자를 비교해서 우선순위를 결정합니다

2)다른채권자가 저당목적물에 강제집행하거나 후순위물권자가 경매를 청구할 수 있습니다
이때 저당권자는 그 순위에따른 우선변제를 받게 됩니다 단, 후순위권리자의 집행이나 일반채권자
에의한 집행의 경우 저당권자가 완전히 변제 받을 수 있는 경우가 아니면 이를 허용하지
않습니다 ( 잉여의 가망없는 경우의 경매취소-민사소송법 616조참조)

3) 저당권자가 저당목적물이외의 채무자의일반재산에 대해서 집행하는 경우
먼저 저당물로부터 변제 받지 못한 부분의 채권을 채무자의 일반재산에 관해 집행하는 경우는
아무런 제한이 없습니다 하지만 저당부동산보다 먼저 채무자의 일반재산에 집행하는 경우는
저당권자는 그 채권전부를 가지고 배당에 가입할 수 있고 다른 채권자들은 저당권자에 대해서
그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있습니다

4) 결국 저당권설정한 채무자가 빚을 변제하지 못한 경우 당해 저당목적물뿐만이 아니라
채무자의 전재산을 책임재산으로 하여 책임을 져야하지만 실제 저당목적물을빼고 나면
동산정도밖에 남지 않는 것이 현 실정입니다 그러므로 저당권설정당시에 당해 저당목적물의
담보가치를 정확하게 파악하는 것이 중요하다 하겠습니다

참고로 집행이 종료한후에도 채무자 명의로 재산이 생길 경우에 이에도 집행을 할 수가 있습니다
하지만 대부분의 채무자들은 이럴 경우 자신의명의로 재산을 취득하지 않는 경우가 대부분이므로
이에 관해서도 주의를 요합니다



 법정지상권


동일한 사람의 소유에속하는 토지와 그 지상건물이 저당물로 되어있는 경우 그 경매로 인하여
양자가 각각 다른 소유자에게 귀속한 경우 토지 소유자는 건물소유자에 대해서 지상권을 설정한
것으로 보게 되는데 이를 법정지상권이라고 합니다

이것이 인정되기위해서는 저당권설정당시부터 토지위에 건물이 존재하고 있어야 하며
토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하고 있어야 합니다 그리고 토지나,건물의 어느한쪽이나
양쪽위에 저당권이 설정되어, 경매로 소유자가 달라져야 합니다 이런 법정지상권은
당사자의 특약으로 배제할 수 없는 강행규정입니다

법정지상권이 성립하는 시기는 경낙대금완납으로 그 소유권이 경락인에게 이전하는 때입니다
따로이 등기를 요하지 않습니다 결국 경매로 인해 소유자가 달라진 건물소유자를 위해서
그 건물소유를 위한 지상권이 법률상 당연히 인정됩니다 이때 지료는 당사자의 협의로 정하고
협의가 불성립하면 법원이 이를 정하게 됩니다

대법원1996.4.26.선고95다52864판결


[1]건물에대한 저당권의 효력이 그건물의 소유를 목적으로한 지상권에도 미치는지 여부(적극)
및 그건물 양도시 지상권도 함께 양도되는지 여부(적극)

저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여
보면 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는
지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을
취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건에서 경매되었다는 등 특별한 사정이 없는
한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게
되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한 때에는, 특별한 사정이 없는 한 민법
제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로
봄이 상당하다.

[2]지료에관한 약정을 등기하지 않은 경우,토지소유자가 구지상권자의 지료연체사실을
지상권양수인에게 대항할 수 있는지 여부(소극)


지료액 또는 그 지급시기 등 지료에 관한 약정은 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수
있으므로, 지료의 등기를 하지 않은 이상 토지소유자는 구 지상권자의 지료연체 사실을 들어
지상권을 이전받은 자에게 대항하지 못한다.

[3]법정지상권에 관한 지료가 결정되지 않은 경우,토지소유자가 2년이상 지료지급지체를
이유로 지상권소멸청구를 할 수 있는지 여부 (소극)

민법 제366조 단서의 규정에 의하여 법정지상권의 경우 그 지료는 당사자의 협의나 법원에 의하여 결정하도록 되어 있는데, 당사자 사이에 지료에 관한 협의가 있었다거나 법원에 의하여 지료가 결정되었다는 아무런 입증이 없고 법정지상권에 관한 지료가 결정된 바 없다면, 법정지상권자가 지료를 지급하지 않았다고 하더라도 지료 지급을 지체한 것으로는 볼 수 없으므로 법정지상권자가 2년 이상의 지료를 지급하지 아니하였음을 이유로 하는 토지소유자의 지상권 소멸청구는 이유가 없다.
 

대법원1991.5.28.선고91다6658판결

가.동일인소유의 토지와 지상건물중 건물양수인이 미등기건물인관계로 소유권이전등기를
경료하지 못한 사이에 토지에 설정된 저당권이 실행되어 토지와건물의 소유자가 달라진 경우
양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하는지 여부(적극)


동일인의 소유에 속하던 토지와 지상건물 중 건물을 양수한 자가 미등기건물인 관계로
소유권이전등기를 경료하지 못하였다면 그 소유권은 여전히양도인에게 남아있다고 할 것이고
그러는 사이에 토지 위에 설정된 저당권이실행된 결과 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는
양도인이 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득한다.

나.건물소유자가 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을  양도한 경우 건물양수인은 양도인 및
그로부터 토지를 매수한 대지소유자에대하여 차례로 지상권설정등기 및 그이전등기절차의
이행을 구할 수 있는지 여부 (적극)


건물소유자가 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하기에 앞서 건물을 양도한 경우에는 특별한
사정이 없는 한 건물과 함께 장차 취득하게 될 법정지상권도 함께 양도하기로 하였다고 보지 못할
바 아니므로 양수인은 채권자대위의 법리에 따라 양도인 및 그로부터 이 사건 토지를 매수한
대지소유자에 대하여 차례로 지상권설정등기 및 그 이전등기절차의 이행을 구할 수 있다.
 

다.법정지상권을 취득할 지위에 있는자에 대한 대지소유자의 소유권에 기한 건물철거청구와
신의성실의원칙


법정지상권을 취득할 지위에 있는 건물양수인에 대하여 대지소유자가건물의 철거를 구하는 것은
지상권의 부담을 용인하고 지상권설정등기절차를이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로
한 것이어서 신의성실의 원칙상허용될 수 없다.
 



 
저당토지위의 건물에 대한 일괄 경매권


토지저당권자는 저당권이 설정되었어도 목적물을 점유 이용하므로 저당권설정후에 건물을 신축
한 경우 위에서본 법정지상권은 인정되지 않기 때문에 결국 당해 건물을 철거해야하지만
이는 사회적으로 불이익이며 저당권자로서는 토지의 교환가치만 확보하면 충분하기 때문에
다음과 같은 요건을 갖출 경우 저당권자에게 저당토지위의 건물에대한 일괄 경매권을 인정
하고 있습니다

1) 저당권설정당시에 지상에 건물이 존재하지 않아야 합니다
2) 저당권 설정자가 축조하고 소유하는 건물이어야 합니다
3) 언제나 일괄경매해야하는 것은 아닙니다 즉 일괄경매의무는 없습니다 (판례)
4) 대지만의 매각 대금만으로도 피담보채권과 경매비용을 충당할 수 있더라도 일괄경매를
청구 할 수가 있습니다 (핀례)

이때 그 건물의 경락대금으로부터는 우선변제를 받을 권리는 없습니다


대법원1995.12.11.자95마1262결정

[1]토지에대한 저당권자가 민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대한
일괄경매를 신청할 경우에 첨부하여야할 미등기건물에관한 증명서류

등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여 경매신청을 할 때에는 즉시
채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 첨부하여야 하고(민사소송법 제602조 제1항
제2호, 제728조), 미등기건물의 소유권보존등기는 가옥대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이
가옥대장에 소유자로서 등록되어 있는 것을 증명하는 자나 판결 또는 기타 시·구·읍·면의
장의 서면에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자 및 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을
증명하는 자만이 이를 신청할 수 있는 것이므로(부동산등기법 제131조), 토지에 대한 저당권자가
민법 제365조에 의하여 그 지상의 미등기건물에 대하여 토지와 함께 경매를 청구하는 경우에는
지상 건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류로서 부동산등기법 제131조
소정의 서면을 첨부하여야 한다.
 

[2]나대지에 저당권이설정된후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하고 경매로 인하여
그 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우,법정지상권의 성립여부

건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의
실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는,
민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지
아니한다
 


대법원1987.4.28.선고86다카2856판결

저당권설정당시에 저당목적물인 토지상에 건물의축조가 진행되어있던 경우 민법제365조의적용가부

민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써
저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가
있다고 할 것이므로,저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서
그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지
아니한다.
 




 
저당권실행과 용익권과의 관계


1. 저당권설정전에 이미 용익권이 설정되어있는 경우

이때는 저당권이 실행되더라도 용익권자는 경락인에게 대항할 수 있습니다 그 이유는 저당권자는
저당권설정당시 이용관계를 전제로 담보가치를 평가 했기 때문에 어찌보면 당연한 결과입니다

이런 것에는 지상권,전세권뿐만아니라 대항요건을 갖춘임차인(앞에 저당권등이없을 경우에 한함)
토지임차인이 지상건물등기한 경우등이있습니다 하지만 후순위 저당권자가 경매를 신청한 경우는
선순위 저당권도 소멸합니다

2. 저당권이 설정된후에 용익권이 설정된 경우

용익권자는 저당권의 실행이있을 때까지는 목적물을 사용할 수가 있지만 저당권이 실행이 되면
그 경락인에게 대항할 수 없게 됩니다 즉 경락인에게 목적물을 인도해야 합니다
임대차를 등기하거나 저당토지위에 건물을 신축하거나 해도 법정지상권이 인정되지 않습니다
하지만 저당목적물의 제3취득자가 변제해서 저당권을 소멸시키면 용익권은 보호됩니다
단, 유치권자에게는 경락인이라도 이를 변제하지 않으면 인도를 받지 못합니다

3. 용익권이 저당권의 실행에의해서 뒤집혀지는냐는 당해 부동산위의 최고순위의 저당권사이의
우열로 정해지게 됩니다



 기타의 저당권실행


1. 임의환가의 약정

저당부동산의 환가를 담보권실행경매가 아닌 임의의방법,즉 제3자에게 매각하여 청산하기로
약정하는 경우 당해 목적물을 제3자에게 이전등기하는때에 피담보채권이 소멸하고 채무자에게는
청산청구권(남으면반환,부족하면 변제)이 발생하게 됩니다 특별히 폭리성이없는한 유효합니다


2. 유저당계약

변제기가 도래하기전의 약정으로 혹은 저당권설정계약에서 특약으로서 저당채무의 불이행이있는
경우 저당목적물이 소유권을 저당권자가 그대로 취득하게 하거나 혹은 법률로정해진방법(담보권
실행경매)이아닌 다른방법으로 저당목적물을 처분,환가해도 좋다는 약정으로서 유효합니다

하지만 저당물취득자는 청산의무를 부담해야 합니다 (즉 민법 607,608조의 규정상 저당권자가
목저물의 소유권을 취득한때에는 피담보채권과 목적물가액의 차액을 설정자에게 교부하여야합니다)

참고로 피담보채권불이행 경우 소유권을 저당권자에게 이전하는 합의인 대물변제예약의 경우
가등기까지 갖춘 경우에는 가등기 담보법의 규율을 받게 됩니다

대법원1994.1.25.선고92다20132판결

가등기담보등에관한법률제3조,제4조에위반하여 청산절차를 거치지아니하고 이루어진 본등기의효력

가등기담보등에관한법률 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때
위 각 규정을 위반하여
담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우
에는 그 본등기는 무효라고 할 것이고, 설령 그와 같은
본등기가 가등기권리자와 채무자 사이에 이루어진 특약에 의하여 이루어졌다고 할지라도 만일 그
특약이 채무자에게 불리한 것으로서 무효라고 한다면
그 본등기는 여전히 무효일 뿐, 이른바
약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서는 유효하다고 할 것이 아니다