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 머리말
소는 원고가 피고를 상대로 소송물인 특정한 청구의 당부에 관하여 일정한법원에 그 심판을
요구하는 소송행위입니다
신청없으면 재판없다라는 말처럼 당사자의 소의 제기에 의해서 비로서 소송절차가 개시됩니다
이는 사법상의 사적자치의 소송법적반영으로서 절차의개시와 심판의대상 절차의종결에 대하여
당사자에게 주권을 주어서 그 처분에맡기려는 처분권주의의 한 단면입니다
예외적으로 소송비용재판,가집행선고 판결의경정 ,재판의탈루,배상명령 등은 당사자의
신청없이 직권으로 재판할 수 있는 경우입니다
소제기의 방식
제226조 (제소의 방식) 소의 제기는 소장을 법원에 제출함으로써 한다. [전문개정 90.1.13] |
 소장이라는 서면의 제출
소의 제기는 소장이라는 서면을 제 1심법원에 제출해야 하며 ,소장에는
1)원고 혹은 대리인의 기명날인이 있어야 하며
2) 민사소송등 인지법소정의 인지를 납부해야 합니다
3) 소송서류의 송달료를 예납해야 합니다
4) 첨부서류로서는 소장부본,피고가 무능력자등일 경우는 법정대리인 법인일 경우는 대표자
혹은 관리인의 자격증명서등을 요합니다
민사소송규칙 제49조 (소장의 첨부서류)
① 청구의 취지와 원인만으로 소송물의 가액을 산출하기 어려운 소송의 소장에는 그 산출에
필요한 자료를 첨부하여야 한다.
② 피고가 소송능력 없는 자일 때에는 법정대리인, 피고가 법인인 때에는 대표자, 피고가 법인
아닌 사단이나 재단인 때에는 그 대표자 또는 관리인의 각 자격을 증명하는 서면을 소장에 각
첨부하여야 한다 |
실제로 첨부서류가 어떤 것이 필요한가는 개개의 소송에 따라서 다르며
소송의 원활한 수행을 위해서는 첨부서류의 종류와 내용에 많은 신경을 써야 합니다
구술제소등의 예외
소액사건심판법에서는 소가 2000만원 이하의 소액사건에 있어서는 구술(말로)에의한 소의 제기를
예외적으로 인정하고 있습니다
소제기의 의제
독촉절차에의한 지급명령에 대하여 채무자의 이의가 있는 경우,제소전화해의 불성립으로
제소신청이 있는 경우 ,조정의불성립 혹은 조정에 갈음하는결정에 이의신청을 한 경우에는
소송절차로 이행이되며 처음 신청때에 소가 제기된 것으로 간주가 됩니다
단, 이때는 소장에 붙여야할 인지액과의 차액을 더 붙여야 합니다
필요적 기개사항
1) 명확히 기재하여야 하며 필요적기재사항이 불비일 경우 보정하지 않으면 재판장은
명령으로 소장을 각하합니다
2) 당사자 및 법정대리인의 표시
당사자는 소장에의해서 비로서 확정이되며 동일성을 벗어나지 않는 표시정정은 허용이됩니다
표시정정이라도 실질적 원고변경등인 경우는 허용이 될 수 없습니다
당사자가 무능력,법인,권리능력없는 사단,재단일 경우에는 법정대리인의 기재를 해야하며
소송대리인도 송달의 편의상 이를 기재함이 실무관행입니다
대법원1996.12.20.선고95다26773판결
소송당사자 확정방법
당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실 등 소장의 전취지를 합리적으로
해석하여 확정하여야 한다.
대법원1996.10.11.선고96다3852판결
[1] 당사자의 확정과 당사자 표시정정의 한계
당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여야
하고, 확정된 당사자와의 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 항소심에서도 당사자의 표시정정을
허용하여야 한다.
[2] 당사자의 표시가 잘못된 경우 법원이 취할 조치
원고가 피고를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이 없는 자를 피고로 잘못 표시하였다면,
당사자 표시정정신청을 받은 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자
표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된
당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다.
[3] 원고로부터 피고의 대표권흠결에대한 보정이있는 경우, 법원이 취할조치와
소송의 성립관계 및 항소심에서의 보정가능 여부
원고가 소장에 피고의 대표자를 잘못 표시함으로써 적법한 대표자가 아닌 자 또는 그로부터
소송을 위임받은 변호사에 의하여 소송이 수행되어 왔더라도, 원고가 스스로 피고의 대표자를
정당한 대표권이 있는 자로 정정함으로써 그 흠결을 보정하였다면, 법원으로서는 원고의 보정에
따라 정당한 대표자에게 다시 소장의 부본을 송달하여야 하고, 소장 송달에 의하여 소송계속의
효과가 발생함에 따라 정당한 대표자가 종전의 소송행위를 추인하는지의 여부와는 관계없이
소송관계가 성립하게 되며, 이와 같은 대표권 흠결의 보정은 항소심에서도 가능하다. |
3) 청구취지
청구취지는 원고가 소로써 바라는 권리보호의 형식과 법률효과를 적는 소의 결론부분입니다
예를 들자면 "피고는 원고에게 금 100만원을 지급하라" 등입니다
청구취지와 청구권인에 관해 복잡한 이론전개가 있지만 생략합니다
청구취지는 명확하게 기재해야합니다
왜냐하면 청구귀지는 소가산정,사물관할,상소이익유무,소송비용의 분담비율결정,사효중단의 범위
결정에 중요한 기준이 되기 때문입니다
이행의소일 경우 금전청구일 때는 금액을 명시해야하고,다수채무자등에게 동일내용의
채무이행을 구할 때는 연대,합동,각자등 그 법률관계를 명확히 구분해주어야하며,특정물청구등
일 경우에는 그 집행에 의문이 없을정도로 목적물표시를 해주어야 합니다
청구취지에는 기한을 붙여청구하는 것이 허용되지 않으며
소송내 조건을 붙이는 것은 허용이 되지만 소송외적인 조건을 붙이는 것은 허용이 되지 않습니다
4) 청구원인
역시 복잡한 이론전개가 있지만 생략하고 권리관계의 발생원인에 해당하는사실관계를 적어줌이
실무관행입니다 ( 하지만 협의로는 청구취지와 더불어 청구취지를 보충하여 소송물을 특정시키는데
필요한 사실관계를 지칭하기도 합니다 )
예를 들어서 채무불이행을 원인으로 하여 소송을 제기하는 경우에는
채권발생사실,이행기도래사실,채무불이행사실을 정확하게 적어주면 됩니다
이러한 사실관계를 기술함에있어서 법률용어나 법조문등을 명기할필요는 없으며 설사 이를
적어도 법원은 그러한 용어나 조문에 구속되지 않습니다
임의적 기개사항
이는 기재해도 되고 하지 않아도 되는 사항으로서 소송요건에 기초가될사실,청구를 이유있게할
사실상의주장등과 증거방법의 게재등이 있습니다
소장심사와 조치
재판장의 소장심사
소장이 접수되어 사건이 배당되면 합의부일 경우는 재판장이 단독사건일 경우는 단독판사가
소장의 적식여부를 심사합니다 심사의 대상은 소장의 필요적기재사항과 소정인지의
첨용여부등입니다
민사소송규칙 제49조의2 (소장의 심사)
재판장은 소장을 심사함에 있어 원고에 대하여 청구의 원인사실에 대응하는 증거방법을
구체적으로 기재하여 제출할 것을 명할 수 있다. 원고가 소장에 인용한 서증의 등본을 첨부하지
아니한 때에는 그 등본의 제출을 명할 수 있다. [본조신설 91.12.30] |
소장에 흠결이 있을 경우에는 재판장은 원고에게 상당한 기간을 정하여 흠결을 보정할 것을
명하여야 합니다 설사 변론이 개시된 뒤라도 소장에 흠결이 발견되면 보정을 명할 수 있습니다
이러한 재판장의 보정명령에 대해서는 독립하여 이의신청이나 항고를 할 수 없습니다
대법원1997.9.22.자97마1731결정
인지보정명령에따라인지상당액을현금으로납부하는 경우,보정의 효과 발생시기(=현금납부시)
인지보정명령에 따른 인지 상당액의 현금 납부는 송달료처리의특례에관한규칙 제3조에
정한송달료 수납은행에 현금을 납부한 때에 인지보정의 효과가 발생되고, 납부에 따라 발부받은
영수필확인서들을 보정서 등 소송서류에 첨부하여 접수 담당 법원사무관 등에게 제출하고 또
접수 담당 법원사무관이 이를 소장 등 소송서류에 첨부하여 소인하는 등 행위는 소송기록상 납부
사실을 확인케 하기 위한 절차에 불과하다.
대법원1969.8.28.자69마375결정
소장심사의 시기
인지첩부등 솟장심사가 소송요건 및 청구의 당부 보다 선행되어야 한다 |
원고가 소장의 흠결을 보정하지 않을 경우 재판장은 명령으로 소장을각하합니다 (소장각하명령)
만일 변론이 개시되고나서 소장에 흠결이 발견이 될경우에는 명령이 아닌 판결로서 소가
각하됩니다
소장각하명령에 원고는 즉시항고할 수 있습니다
소장부본의 송달과 준비명령
재판장이 소장을 심사한후에 적식이라면 피고에게 소장부본(소장과 동일한내용을 작성한 것을
피고수대로 소장을 제출할때 함께 제출해야 합니다 )을 피고에게 송달하게 되는데
이는 피고로 하여금 어떠한 소송이 제기되었는가를 알게하여 이에대한 대비책을 세우도록 하기
위함입니다 참고로 지연이자의 법정이율은 소장송달 다음날부터 연 25%입니다
다음의 대법원예규에 따르면 소장부본송달시에 피고에게 답변서 및 응소안내서를 보내게
되어있습니다 참고하시기 바랍니다
1996.12.07.송무예규제498호【답변서제출및응소안내에관한예규(송민86-4)】
답변서제출 및 응소안내서를 다음 내용과 같이 개정하니, 소장을 송달할 때 이를 함께
송부함으로써 심리의 촉진에 도움이 되도록 하고, 아울러 이로써 소액사건심판법상의
준비명령에 갈음하기 바랍니다.
답변서 제출 및 응소안내
1. 소장을 읽은 다음 응소할 의사가 있으면 되도록 빨리(소액사건의 경우에는 소장부본을 받은
날로부터 10일 안에) 답변서를 제출하시기 바랍니다. 다만, 원고의 청구를 그대로 인정하는
경우에는 답변서를 제출하지 아니하여도 무방합니다.
2. 답변서에는 사건번호와 당사자, 원고의 주장에 대한 답변을 기재하여 우편이나 인편으로
제출하되, 원고수만큼의 부본을 함께 제출하셔야 합니다.
3. 원고의 주장에 대한 답변은 구체적, 개별적으로 기재하여야 하고, 그에 대한 증거방법과
입증취지도 명시하여야 합니다. 답변서를 제출하더라도 구체적인 내용없이 단순히 부인한다 또는
모른다고만 기재한 채 변론기일에 출석하지 아니할 때에는 진정으로 원고의 제소를 방어할
의사가 없다고 인정되어 불이익을 받게 될 수도 있습니다.
4. 답변서 기타 준비서면을 제출하지 아니하고 변론기일에 출석하지도 아니하면 원고의
주장사실을 그대로 인정하는 것으로 보게 되고(민사소송법 제139조), 또 답변서의 제출이 시기에
늦으면 실권의 제재(민사소송법 제138조)나 소송비용부담의 불이익(민사소송법 제91조)을 받게
될 수 있습니다.
5. 증거로 제출할 서류는 반드시 원본과 함께 미리 사본(상대방수+1통)을 준비하고, 증인은 그
주소, 성명을 알아 두었다가, 가능한 가장 빠른 시기에 필요한 증거를 일괄하여 제출 또는
신청하시기 바랍니다. 그 시기가 늦을 경우 이를 받지 아니할 수 있습니다.
6. 변론기일에는 본인 또는 소송대리인만이 출석 변론할 수 있습니다. 소송대리인(변호사)을
선임할 뜻이 있다면 가급적 빠른 시일안에 선임하여 소송절차에 관여하도록 하는 것이
소송수행이나 촉진에 도움이 될 것입니다.
7. 합의사건에서는 변호사만이 소송대리인으로 될 수 있고, 단독사건에서는 변호사외에 당사자와
친족, 고용 기타 특별한 관계가 있는 자 중에서 법원의 허가를 받은 자도 소송대리인이 될 수
있습니다. 그리고, 소액 사건에서는 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매 또는 호주는 법원의
허가 없이도 소송대리인으로 될 수 있습니다.
8. 당사자나 소송물의 관련등 서로 관련성이 있는 사건이 재판중이거나 또는 재판을 하였던
사실이 있을 경우에는 답변서의 여백 적당한 곳에 '관련사건'이라고 기재하고 그 사건번호와
사건명을 적어 주시기 바랍니다.
9. 질병 기타 부득이한 사정으로 변론기일에 출석하지 못할 때에는 그 사유를 기재한
기일변경신청서를 의사의 진단서 기타 소명자료와 함께 미리 제출하시기 바랍니다.
다만, 신청이 이유있다고 법원이 인정할 경우에만 기일이 변경됩니다.
10. 법률의 규정에 의하여 구체적인 사정에 따라서는 위 안내 내용과 달리 처리되는 경우도
있을 수 있습니다. |
소액사건의 경우는 소장부본을 송달함에있어 피고에대하여 그 송달을받은날로부터 10일 이내에
답변서를 제출할것을 명하는데 이를 준비명령제도라고 합니다
소장에기재된 피고의 주소가 잘못되어있거나 법정대리인의 표시가 없는 경우에는
이른 바 송달불능이 되는 바 재판장은 원고에게 상당한기간을 정하여 주소보정을 명하게 되며
이에 응하지 않으면 소장이 각하됩니다
대법원1997.9.26.선고97다23464판결
[1] 등기우편에의한발송 송달의 요건인'달리송달할장소를알수없는때'의의미
민사소송법 제171조의2 제2항에서 말하는 '달리 송달할 장소를 알 수 없는 때에 한하여'라 함은,
기록에 현출되어 있는 자료만으로는 달리 송달할 장소를 알 수 없을 때에 한한다는 의미이지
상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사하였음에도 변경된 송달장소를
알 수 없을 때에 비로소 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻하는 것은 아니다.
[2] 소장부본등이 피고에게 적법하게 송달되어 소송이 진행되던중 소송서류가
송달불능되어 공시송달된 경우,피고의 귀책사유 유무 (적극)
소장부본과 제2차 변론기일의 소환장이 피고에게 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중에
소송서류의 송달이 불가능하게 되자 종국에 가서 제1심판결의 정본을 공시송달한 경우, 당초
소장의 부본부터 송달이 불가능하여 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달하는 경우와는
달리 피고로서도 원고가 소를 제기한 사실을 알고 있었을 터이므로 소송의 진행 상황을 조사하여
그 결과까지도 알아보아야 하며, 따라서 피고가 공시송달의 방법에 의하여 제1심판결정본이
송달된 결과 그 판결이 선고된 것을 몰랐기 때문에 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었다고
하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한, 당사자인 피고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여
기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없다.
대법원1997.5.19.자97마600결정
법인의 주소지로 소송서류를 송달하였으나 송달불능된경우,
그 대표자 주소지로 송달하여 보지도않고 주소보정명령을 할 수 있는지 여부 (소극) 및
그 주소보정을 하지아니하였음을 이유로한 소장각하명령의 적부 (소극)
법인의 소송당사자에게 효과가 발생할 소송행위는 그 법인을 대표하는 자연인의 행위거나 그
자연인에 대한 행위라야 할 것이므로 소송당사자인 법인에의 소장, 기일소환장 및 판결 등
서류는 그 대표자에게 송달하여야 하는 것이니 그 대표자의 주소, 거소에 하는 것이 원칙이고,
법인의 영업소나 사무소에도 할 수 있으나, 법인의 대표자의 주소지가 아닌 소장에 기재된
법인의 주소지로 발송하였으나 이사불명으로 송달불능된 경우에는, 원칙으로 되돌아가 원고가
소를 제기하면서 제출한 법인등기부등본 등에 나타나 있는 법인의 대표자의 주소지로 소장 부본
등을 송달하여 보고 그 곳으로도 송달되지 않을 때에 주소 보정을 명하여야 하므로, 법인의
주소지로 소장 부본을 송달하였으나 송달불능되었다는 이유만으로 그 주소 보정을 명한 것은
잘못이므로 그 주소 보정을 하지 아니하였다는 이유로 한 소장각하명령은 위법하다. |
변론기일의 지정 소환
재판장은 소제기후에 소송심리를 위해서 지체없이 변론기일을 지정하고 당사자를 소환해야 합니다
이렇게해서 지정된 최초의 변론기일 소환장은 늦어도 그기일의 2주전에는 당사자에게 송달하여서
재판의 준비를 할 수 있도록 해야 합니다
대법원1997.5.30.선고95다21365판결
귀책사유없이 소송계속 자체를 몰라 변론의 기회가 없었던 당사자의 구제방법
피항소인이 항소장 부본부터 공시송달의 방법으로 송달되어 귀책사유 없이 항소가 제기된
사실조차 모르고 있었고, 이러한 상태에서 피항소인의 출석 없이 원심의 변론기일이 진행되어
제1심에서 의제자백에 의한 승소판결을 받은 피항소인이 자신의 주장에 부합하는 증거를 제출할
기회를 상실함으로써 피항소인은 당사자로서 절차상 부여된 권리를 침해당하였다고 할 것이어서,
이와 같은 경우는 당사자가 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아
민사소송법 제394조 제1항 제4호의 규정을 유추적용할 수 있다. |
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