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 머리말
일상생활에 있어서 우리는 수많은 게약을 하면서 살아가고 있습니다 하지만 이를 계약이라고
인식하면서 생활하는 사람은 극히일부입니다 이러한 생활태도가 연장될 때 중요한 계약사항
마져도 간과한채 대충대충이란 사고에 젖어서 쉽게 계약을 하고 나중에 돌이킬 수 없는 후회를
하는 경우를 많이 보고있습니다
이러한 피해는 계약당시에 조금만 주의를 기울이면 회피할 수 있는 것들입니다
사후적 수습이 아무리 훌륭하다고 해도 사전예바에 미칠 수는 없는 법입니다
귀찮더라도 사전의 예방 즉 계약에 앞서 살펴보고 점검해야할점들을 알아보고자 합니다
하지만 이를 아는 것만으로는 부족합니다 실생활에 실천을 해야 합니다
큰일을 당하고 나서야 비로서 이런 것에대해서 관심을 가지게 되지만 현명한 분이라면
사전에 이를 알고 회피해 가실줄 믿습니다
참고로 부동산계약시 주의해야할 법률문제도 참조하시기 바랍니다
 계약자유원칙
1) 원칙적으로 모든 계약은 계약자유의 원칙의 적용을 받습니다 따라서 방식/내용결정/상대방
선택/그리고 체결여부까지도 당사자의 자유의사에 따라서 자유로이 결정할 수 있습니다
그러나 무제한의 자유가 있는 것이 아님은 당연하겠죠 , 즉 강행법규에 위반하거나,반사회질서적인
계약은 무효라고 할 수 있습니다
2) 방식에있어서 특별한 양식은 필요없습니다,즉 백지에 당사자가 합의한 사항을 적어놓아도
유효한계약이며 나아가 단순히 구두로서만이 계약을 체결을해도 유효한 계약이 되는 것입니다
하지만 구두로만 계약을체결했을 때는 사후에 그에대해 분쟁이 발생할 경우에
그에 대한 입증의 곤란이 따를 수 있습니다 그러기에 가급적이면 계약과 그에 관련한 것들은
훗일을 위해서 잘 보관하고 나아가 가급적이면 문서화시켜 보관할 필요가 있습니다
계약의 효력에비추어 역(逆)으로 풀어본 문제들
계약의 효력에 비추어서 계약이 무효나 취소 될 수 있는 계약은 당연히 회피를 해야겠지요
이러한 무효인계약은 그 사유가 많지만 반사회질서 법률행위 (민법 103조) 강행법규위반 ( 105조)
불공정한 법률행위( 104조) 진의아님을 상대방이 알아거나 알 수 있는 경우(107조)
허위로 한표시 (108조) 불법조건이 붙은 경우 등이있습니다
취소할 수 있는계약으로는 미성년자,한정치산자 금치산자의 법률행위,착오에의한 법률행위 (109조)
그리고 사기나 강박에의한 법률행위(109조) 등이 있습니다
또한 대리권없는 자와 체결한계약도 본인이 추인을 거절할 경우에는 무효로 확정되게 됩니다
이렇게 기본적인 것만을 알고 있어도 게약에 임할 때 이와관련된 사유들을 관심을 가지고
살펴볼 수 있게 됩니다
즉, 상대방이 미성년자인지,명의인이 아닐 경우에 대리권은 있는지,지금 자신이 착오가 있을 수
있는지( 예 땅 100평계약인데 실제평수는 90평일 경우 ,공장부지인데 건축불가일경우 )
자신의 계약내용이 강행법규에 저촉되는부분은 없는지 , 상대방이 지금 진지한의사로 계약에
임하고 있는지 ,나아가 상대방이 진정 처분 권한이있는지 등도 살펴보아야 합니다
계약전 확인사항과 열람해볼 서류들
이는 아무리강조해도 지나침이 없습니다 상대방의 신용은 물론이고 게약에 목적물이있다면
그 목적물에 관련한사항 ( 예: 토지 100평을 계약하는데 실제로도 100평인지 ) 목적물의
법적권리문제나 규제문제 , 저당권이나 가압류는 없는지 등을 반듯이 살펴보아야 합니다
특히 일반인들은 등기부등을 열람해보지 않고 별문제없겠지 라고 생각하는 경향이있습니다
그리고 훗일 나에게 이런일이 닥칙줄은 몰랐다고 후회를 합니다
참고로 땅에관한 기본적인 사항은 토지대장을 열람해보면 그에관한 문제를 확인할 수 있습니다
건물에 관한 것은 건축물관리대장을 열람해 보면 알 수 있습니다
전자는 지적법에 근거를 두고 있고 후자는 건축법에 그 법적 근거가 있습니다
그이외에 도시계획사항등(예: 도로여부,주거지역인지 상업지역인지 )은 토지이용계획확인원을
열람해보면 알 수 있습니다 (도시계획법에 근거함)
위 3가지만 열람해보아도 기본적인 사항들은 알 수 가 있습니다
위 3가지는 시군구에서 발급해주고 있으며 수수료도 저렴합니다
하지만 위의 서류들은 사실관계와 공법상의 권리제한여부에 관한 것들입니다
당해 토지나 건물등의 권리관계에 관한 것들은 토지등기부등본과 건믈 등기부 등본을 열람해
보아야 합니다 ,우리나라는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하여 별개의 등기부로 관리
하고 있으며 법원등기과나 등기소에서 열람해볼 수 있습니다
계약의 구속력과 계약의 신중성
일단 계약을 체결하게 되면 그 계약은 효력을 발생하게 되며 특별하게 무효 취소사유가 없는한
당해 계약은 유효하게 효력을 발생하게 됩니다 훗일에 사정의 뱐화가 있어서 이를 취소하고
싶어도 특별하게 해제권등을 유보해놓지 않았다면 이를 해제 할 수 없습니다
물론 상대방이 반대 채무를 이행하고있지 않는등 특별한 사유가 없다는 전제에서 말입니다
많은 분들이 스스로 잘못된 계약을 성급하게 체결하고나서 나중에 사정이 이러저러하니
계약을 취소하고 싶다고 호소를 하지만 일단 합의된 계약은 지켜져야 하기 때문에
그에 반하는 행위는 할 수 없다고 봅니다 그러기에 계약당시에 보다 신중한 자세와 고려가
필요합니다
계약서 작성요령
기본 마음가짐 -후일의 증거로 사용할지도 모른다는 인식
모든 계약서는 분쟁발생시 가장 유력한 증거자료입니다
그러므로 이를 나중에 증거자료로 사용할 수 있다는 마음가짐을 가지고 작성해야하며
그럴 경우에 비로서 계약상대방의 진의가 파악될 수 있습니다
예를 들어서 땅 000번지 000을 1억원에매매하는것과 100평을 1억원에 매매하는 것과 1평당 00원에
총 100평을(기준-평당가격)에 매매하는 것과는 전혀 동일한 것 같지만 실제로는 분쟁이 발생할
경우 많은 차이가 있을 수 있습니다
즉 수량을 지정한매매(예:평당얼마)로 인정될 경우 부족수량만큼의 대금감액이 가능하지만
그렇지 않을 경우는 부족수량만큼의 대금감액이 인정되지 않고 착오라고 주장하기도
힘듭\들수있습니다 결국 계약서 작성이 얼마나 중요한 것인지 알 수 있는 실례입니다
대법원1998.6.26.선고98다13914판결
[1]토지의매매가 민법제574조 소정의' 수량을 지정한 매매'인지여부의 판단방법
민법 제574조에서 규정하는 '수량을 지정한 매매'라 함은 당사자가 매매의 목적인 특정물이
일정한 수량을 가지고 있다는 데 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우를
말하는 것이므로, 토지의 매매에 있어서 목적물을 공부상의 평수에 따라 특정하고 단위면적당
가액을 결정하여 단위면적당 가액에 공부상의 면적을 곱하는 방법으로 매매대금을 결정하였다고
하더라도 이러한 사정만으로 곧바로 그 토지의 매매를 '수량을 지정한 매매'라고 할 수는 없는
것이고, 만일 당사자가 그 지정된 구획을 전체로서 평가하였고 평수에 의한 계산이 하나의
표준에 지나지 아니하여 그것이 당사자들 사이에 대상 토지를 특정하고 대금을 결정하기 위한
방편이었다고 보일 때에는 '수량을 지정한 매매'가 아니라고 할 것이며, 반면 매수인이 일정한
면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하고,
나아가 당사자들이 면적을 가격 결정 요소 중 가장 중요한 요소로 파악하고 그 객관적인 수치를
기준으로 가격을 정하였다면 그 매매는 '수량을 지정한 매매'라고 하여야 할 것이다.
[2]'수량을 지정한 매매'가 아니라고 본사례
매매계약서에 토지의 면적을 등기부상 기재에 따라 기재하고 그 면적에 평당 가격을 곱한
금액에서 우수리 돈을 감액하는 방법으로 매매대금을 결정하였으나 그 토지가 도로, 잡목 등으로
인근 토지와 경계가 구분되어 있으며 매수인이 매매계약 체결 전 그 토지를 현장답사하여 현황을
확인한 경우, 그 토지 매매는 '수량을 지정한 매매'가 아니라 구획된 경계에 따라 특정하여
매매한 것이라고 본 사례
대법원1986.12.23.선고86다카1380판결
[1] 토지의 일부분을 매매목적물의 전체로 잘못알고 매매계약을 체결한 경우,매매의 대상
매매계약에서 등기부상 1필 또는 수필의 토지를 매매목적물로 표시한 경우에는 특단의 사정이
없는 한 매매의 대상은 그 1필 또는 수필의 토지전체라고 보는 것이 타당하고, 매매당사자가
매매당시 담장 등으로 사실상 경계표시가 된 토지의 일부분을 매매목적물의 전체로 잘못 알고
매매계약을 체결하였다 하더라도 이러한 사실만으로는 담장안의 토지부분만이매매의 대상이
된다고는 할 수 없다.
[2] 평당가액을 정하지 않고 매매대금을 정하였더라도수량을지정한매매라고봄이 타당하다고한예
평당 기준가액을 정하지 아니하거나 매매목적물별로 매매대금을 정하지아니하고 이를 포괄하여
매매대금을 정하였다 하더라도 그 매매계약을 체결함에 있어 매수인이 일정한 수량이 있는 것으로
믿고 계약을 체결하였고 매도인도 그 일정수량이 있는 것으로 명시적 또는 묵시적으로 표시하
였으며 나아가 매매대금이 그 수량(면적)을 기초로 하여 정하여진 경우에는 그 매매는 수량을
지정한 매매라고 봄이 타당하다.
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구체적인 작성요령
대법원1990.11.13.선고88다카15949판결
의사표시의 해석은 서면에 사용된 문구에 구애받을 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심적
의사의 여하에 관계없이 그 서면의 기재내용에 의하여 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적
의미를 논리칙과 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이다.
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위 판례는 계약서 작성이 얼마나 중요한 것인지를 밝혀주는 기본적인 판례입니다
결국 계약서를 작성함에있어서 그 기재내용을 합리적으로 그리고 자신이 의도하는 대로 표현할
필요가 있습니다 그렇게 하기위해서는 다음과 같은 점들을 유의하십시오
1) 상대방과 충분한 협의를 거치십시오
보통 매매나 임대차 나아가 돈을 꿔주는 (법적으로 이를 소비대차라고 합니다 )경우
기본적인 사항만을 정하고 나머지부분을 모두 공란으로 남겨두어서 훗일 분쟁의 불씨를만듭니다
상대방과 협의를 진지하게 진행하여 기본적인 사항이외의 부분까지도 합의를 하여 이를
계약서에 표시한다면 분쟁을 사전에 에방할 수 있습니다
예를 들어서 집을 임차할 경우 기간이나 금액에만 신경을 쓰지만 나중에 지하실이 계약목적물인지
혹은 나중에 기간만료로 나갈 경우에 이에대한 보장책이나,지연이자등의 문제,임대해서 살면서
생기는 제반문제등의 기번적인 사항등도 협의해서 이를 가급적 계약서에 남겨 놓아야 합니다
이러한 협의의 전제는 충분한 목적물이나 상대방에 대한 신용조사 등이 전제 되어야 합니다
이러한 협의를 통해서 서로의 생각의 차이를 좁힐 수 있고 착오에 빠져서 계약내용을 오해 하는
것을 방지할 수도 있습니다
예컨데,신도시개발계획의 소문을 믿고 땅을 고가로 매입했는데 사실은 그렇지가 않아 게약을
착오를 이유로 취소하는 경우가 있을 수 있습니다 이럴 경우 계약서에 이러한사항을 표시하고
조건을 달거나,해제권등을 유보하여두지 않고 자신이 믿은 소문만을 근거로 아무얘기없이
고가로 매입했다가 나중에 도시계획이 취소되자 계약을 취소하려면 아마도 힘들 것입니다
이러한 경우를 동기의 착오라고 합니다
대법원1998.2.10.선고97다44737판결
[1]동기의착오를 이유로 법률행위를 취소하기위한 요건
동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를
취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의
해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를
의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의
착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고
여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다.
[2]동기의 착오에있어서 표의자의'중대한과실'의 의미
동기의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하는데, 여기서 '중대한
과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히
결여하는 것을 의미한다.
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2) 상대방,목적물에 관한 사항의 특정
이것을 간과하고 게약을 하는분은 없습니다 하지만 위 수량을 지정한매매의 경우처럼
실제목적물과 계약한 목적물사이에 수량의 차이가 있거나 면적의차이 혹은 상대방과
서로 합의한 목적물의 범위가 문제 될 수 있습니다 예를 들어서 창고의 경우 임차해서 쓰려고
했더니 임대인이 쓰지 말라고 하는 경우도 있을 수 있습니다
상대방문제도 마찬가지로 집주인과 계약을 체결해야하는데 그 부인과 계약을 체결하거나
혹은 큰아들과하거나,또한 자신도 자기명의로 하지 않고 동생명의로 임대차를 하거나,등등,,
가급적 이런문제를 회피하려면 등기부등을 미리 열람해보아야 합니다
대법원1998.5.12.선고97다36989판결
행위자가타인명의로계약을체결한경우,계약당사자의확정방법
계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데
누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치하는
경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정하여야 하고, 행위자와
상대방의 의사가 일치하지 아니하는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그
계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자
중 누구를 계약의 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.
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3) 문제가 발생할 경우를 염두에 두십시오
돈을 꿔주어도 갚지 않거나,원금은 갚았는데 이자를 미루거나,등등 이러한 경을 예상해서
위약금약정을 하던가 담보를 제공받던가,등등의 사항을 미리 계약서에 남겨둘 필요가 있습니다
나아가 매매라면 목적물에 하자가 있을 매도인이 담보책임을 지게 되지만 미흡한점이 있을 수
있으므로 이에 관한 특약을 게약서에 명시하면 그에 따를 수 있기 때문에( 법조문을 배제하여)
이러한 사항을 명백히 표시할 필요가 있습니다 즉 특약사항을 잘 활용하십시오
해약금이나 해제권 그리고 중개비용 공과금부담 등 부수적인 사항들도 꼼곰히 살피시기 바랍니다
미리 인쇄가 되어있는 일정양식의 계약서에 약관의 형태로 빽빽하게 특약사항들이
있을 수 있습니다 이러한 사항이 있다면 이를 꼼곰히 읽어보고 수정,삭제,첨가하실부분은
이를 계약서에 표시해두면 됩니다
대법원1997.6.24.선고95다43327판결
일반거래약관의 형태를취하고 있는 근저당권설정계약서의 피담보채무의범위에관한 문언의해석방법
은행과 근저당권설정자와의 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에
"채무자가 채권자(본, 지점)에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출,
당좌대출, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권 대여, 외국환
기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무,
지연배상금채무, 채무자나 설정자가 부담할 제 비용, 보험료의 부대채무, 기타 여신거래에 관한
채무"라는 취지의 기재가 있는 경우, 그 기재는 은행의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를
담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이라고 할 것이고, 계약서가 부동문자로
인쇄된 약관의 형태를 취하고 있다 하더라도 이는 처분문서라고 할 것이므로, 그 진정성립이
인정되는 때에는, 은행의 담보취득행위가 은행대차관계에 있어서 이례에 속하고 관례를 벗어나는
것이라고 보여지거나 피담보채무를 제한하는 개별 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한,
그 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.
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또한 은밀하게 계약을 하지마시고 가급적이면 공개된장소에서 증인의 입회하에 계약을
체결하십시오
증인의 증언이 훗일 중요한 증거자료일 수 있습니다
증인이 있다면 계약서에 입회인 아무개를 표시해주는 것도 유리하다고 봅니다
4) 계약서상의 문구와 문장은 명백하고 간결하고 투명하게 작성하십시오
애매한 문구를 사용하여 여러 가지 해석의 가능성을 남겨놓아서 분쟁이 발생할 경우 이를
서로 유리하게 해석할 수 있습니다 그리고 투명하게 작성하십시오 계약서 내용과 배치되는
다른 내용의 비밀게약등은 하지 않는 것이 좋습니다
계약서는 훗일 당사자의 의사를 해석하는 기준이 됩니다
의사해석의 최우선기준이 당사자의 목적,의사입니다
그렇기 때문에 이를 명백하고 확실하게 표시할필요가있으며 수정,삭제한사항은 삭선을 긋고
양당사자가 관련부분에 수정한다는 도장을 찍어 둠이유리합니다
숫자의 경우라면 숫자의 앞뒤여백에 새로운내용을 추가할 수도 있으므로 "#"표시등을 해주거나
아라비아숫자대신에 힌글이나 한자로 쓰는 것이 유리합니다
0을 6이나 9로 고칠 수도 있으니까요
계약서는 워드를 쳐서 출력하시던가 먹지를 대고 쓰던가해서 동일내용을 양당사자가 같이
가지고 있어야하며 내용을 수정 삭제 첨가할 경우는 두 계약서 모두에 같은 표시를 해주어야
분쟁을 예방할수있겠죠,
5) 계약서의 공증
중요한 내용이라면 계약서를 공증할 필요도 있습니다
공증이라는 것은 당사자사이의 법률행위에대해서 공증인이 일정한 방식에 따라서 증서를
작성하여 기명날인한 것을 말하며 이는 훗일 그 공적 증명력으로 인해서 다툼을 방지하고
나아가 재판의 경우 강력한 증거자료로서 활용됩니다
또한 공증사무실에서 25년간 보관을 해주기 때문에 계약서 분실에 따른 위험도 회피 할 수
있습니다 특히 약속어음을 공증하게되면 지급날자가 도래할 경우 바로 강제집행도 가능합니다
공증에 관한 사항은 다시 정리해서 설명드리겠습니다
6) 결론
앞서 설명드린 부동산계약시 주의해야할 법률문제도 같이 참조하시면서 이해하시기 바랍니다
계약서 작성은 "돌다리도 두드라며 건넌다"는 정신으로 침착하고 신중하고 꼼꼼하게 하시기
바랍니다 ,계약서 작성을 꼼꼼하게 하는 것은 결코 창피한 일이 아닙니다
자신의 중요 재산이 순간의 방심 때문에 무너져버릴 수도 있다는 점을 명심하십시오
나아가 의문이 생기는 법률문제는 변호사나 가까운곳의 법무사에게 문의 하시기 바랍니다
법무사는 무료로 법률상담을 해드리고 있습니다
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