 머리말
소송절차는 당사자,법원 기타 관계인들의소송행위가거듭되어 성립합니다.
그런데 이들소송관계인들이 모여서 소송행위를하기위해서는 일정한시간을설정하지 않으면
안 되는데 그 시간을기일이라 합니다.
즉 법원,당사자 기타의 소송관계인들이 모여서 소송행위를 하기위해 정해진시간을
기일이라고 합니다
기일은 그 목적에 따라 변론기일 준비절차기일, 증거조사기일,판결선고기일,화해기일등의
이름으로 불리워집니다.
기일의 지정
우리 민사소송법은 재판의 진행에 관하여 직권진행주의를 원칙으로 하고 있기 때문에
기일의 지정은 법원이 직권으로합니다.
 기일은 미리 장소, 연월일 및 개정시간을명시하여 지정합니다.
기일은 필요한 경우가 아니면 일요일 기타 일반 공휴일을 피하여야 합니다.
법원의 절차기일은 재판장이 지정하고 수명법관이나 수탁판사의 기일은그법관이 정합니다.
제1회 변론기일은 소제기일로부터 지체없이지정하여야 하고 소송관계인의시간낭비를 막기 위하여
각 사건의 개정시간을 구분하여 지정하여야 합니다.
변론재개결정을 한 때에는 특별한 사정이 없는 한 그결정과 동시에 다음 기일을 지정하여야
합니다.
당사자는 기일의 지정을 신청하여 법원의 직권발동을 촉구할 수 있습니다.
법원이 당사자의 기일지정신청을 각하하는 것은 절차진행을 거부함을 의미하기 때문에 법원의
결정으로 하여야 합니다.
기일지정신청이 소송종료후에 된 경우에는 소송이 종료되지 않고 계속중이라는 주장
(소송계속의 존재)을포함하기 때문에 반드시 변론을 열어 종국판결로 재판하여야 합니다.
지정되지 않은 기일에 소송행위를 하였을 때에는 그 소송행위는 효력이 없습니다
따라서 판결선고기일의 지정이 없이 판결을 선고하면 그 소송절차는 법률위반이 됩니다.
기일의 소환과 실시
기일의 소환
1.지정된 기일을 당사자나 소송관계인에게 통지하여 그 출석을 요구하는 것을 소환이라 합니다.
소환의 방식은 소환장을 작성하여 이를 송달하는 것이 원치이지만 법원사무관 등이 그 법원
내에서 소환장을 받을 자에게 이를 교부하고 영수증을 받거나 소송관계인이 출석응락서를 제출한
때에는 소환장의 송달로의제됩니다.
당사자, 소송대리인이 당해 사건에 관하여 법원에 출석하여 법정에 있을 경우에는 기일을
고지하는
것으로 충분합니다.
2.기일에 당사자를 소환하지 않고 소송행위를 하면 출석하지 않은 당사자의 절차기본권을
침해하는 것이 되기 때문에 그 기일의 실시는 위법이 됩니다.
다만 당해 당사자가 그에 관한 책문권을 포기하면 그 하자가 치유됩니다.
기일의 소환이 없기 때문에 출석할 수 없어 패소판결을 받은 때에는 기일에 정당하게 대리되지
않은 자에 준하여 취급되므로 상소 또는 재심에 의하여 구제받을 수 있습니다.
그러나 판결의 선고는 당사자가 출석하지 아니하여도 할 수 있고 또 선고기일의 소환이 없이
판결을 선고하여도 판결의 내용에 영향을 주지 않기 때문에 상소의 이유가 되지 않습니다.
기일의 실시
기일은 미리 지정된 일시 및 장소에서 사건과 당사자의 호명으로 개정됩니다.
기일에는 법원사무관 등의 참여가 필요합니다.
기일에 예정된 소소행위를 완료하면 기일은 종료됩니다.
이를 기일의 종결이라 합니다.
이에 대하여 예정된 사항에 들어가지 못하고 다른 기일에 이를 실시하는 것을 기일의 연기라고
하며 목적된 사항을 완결하지 못하여 다음 기일로 계속 하는 것을 기일의 속행이라 합니다.
기일의 변경
개념
기일의 변경이라 함은 일단 기일이 지정되더라도 여러 가지 사정으로 기일을 열 수 없는 경우에
기일의 개시 전에 그 지정을 취소하고 새로운 기일을 지정하는 재판을 말합니다.
이 점에서 기일을 열었으나 그 기일에 소송행위를 전혀 하지 못하고 새로운 기일을 지정하는 기일
연기와 구별되며 기일에 소송행위를 하였지만 완결을 보지 못하여 이를 계속하기 위하여 새
기일을
지정하는 기일의 속행과 다릅니다.
기일변경시에는 증인, 감정인등에 대하여도 변경의 취지를 즉시 통지하여야 합니다.
변경의 요건
기일의 지정은 소송지휘의 재판이기 때문에 재판장이 직권으로 변경할 수 있습니다
그러나 법원이 함부로 기일을 변경하면 당사자에게 불측의 손실을 줄 염려가 있고, 반대로
당사자에게
임의로 기일변경의 기회를 준다면 소송지연의 원인이 되므로 기일의 변경에는 일정한 제약이
따릅니다
1.최초의 변론기일이나 준비절차기일은 당사자의 합의가 있으면 당연히 그 변경이 허용됩니다.
변론의 준비 또는 당사자들의 소송외 합의의 편의를 도모하기 위해서 입니다.
최초의 기일이란 최초로 지정된 제1회 기일을 의미하며 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 연기
또는
변경된 기일을 포함하지 않습니다.
2.변론기일이나 준비절차의 속행기일은 현저한 사유가 있는 경우에 한하여 변경이 허용됩니다.
당사자일방이 출석하여 변론할 수 없는 합리적 사유가 있는 경우에는 기일의 변경을 허용하므로서
상대방의
동의가 없더라도 차회에 변론할 기회를 주기 위해서입니다.
민사소송규칙 제 40조는 현저한 사유에 해당되지 않을 경우를 예시하고 있습니다.
즉 최초의 변론기일소환장이 당사자에게 그 기일 2주일전에 이미 송달되었는데도 변론준비나
소송대리인을 선임하는 일,
수인의 소송대리인이 있는 경우에 그 중 일부의 대리인에게만 변경사유가 생긴일,
기일지정 후에 그 기일과 같은 일시가 다른 소송사건의 기일로 지정된 일 등입니다.
위 예시로 보아 현저한 사유는불가항력보다 넓게 보아야 할것입니다.
기일변경의 절차
기일의 변경을 신청하려면 변경을 필요로 하는 사유를 명시하여야 합니다.
재판장은 신청이 이유 있다고 인정되면 기일변경을 명령하여야 하고 신청이 이유 없으면 법원이
결정으로 각하합니다.
그 허부는 법원의 직권에 속하므로 그 허부판결에 대하여는 불복할 수 없습니다.
그러나 당사자가 자기책임에 돌릴 수 없는 사유로 기일에 출석할 수 없어 변경신청을
제출하였는데
기일의 변경이 허용되지 아니함으로서 공격방어방법의 제출기회를 상실하여 패소당하였을 때에는
기일에 정당하게 대리되지 않은 자에 준하여 상소 또는 재심을 청구할 수 있습니다.
변론기일에 있어서 당사자의 결석
변론절차는 원고와피고가 대립하는 구조를 가지고 있기 때문에 변론기일에 당사자의 일방 혹은
쌍방이 결석하게 되면 소송이 지연되고 나아가 원할한 소송의 기능을 수행할 수 없기 때문에
우리의 민사소송법은 이러한 경우를 대비하여 기일해태의 효과라는 법적인 효과를 규정하고
있습니다
이러한 이유는 쌍방심리주의에 따라서 당사자의 일방이나 쌍방이 결석한 경우에도 이른 바
결석재판제도를 취하지 않고 될 수 있는 한 원고와 피고가 대립되는 구조를 취한다는 이념에 맞게
처리하기위한 입법적인 배려입니다.
당사자 결석의 의미
당사가 기일에 적법한 소환을 받고도 필요적 변론기일에 출석하지 않거나 출석하여도
변론하지 않은 경우를 당사자의 결석 혹은 다른말로 기일의 해태라고 합니다.
1. 기일의 해태는 필요적 변론기일에 한하여 문제가 됩니다.
결정으로 완결되는 사건과 같은 임의적 변론에서는 기일의 해태가 문제되지 않습니다.
2. 적법한 기일소환을 받아야 합니다.
만일 소환장이 송달불능이 되거나 송달이 무효이면 기일의 해태가 문제되지 않습니다.
3. 재판정에서 사건호명후 변론이 끝날 때까지 당사자가 출정하지 않거나 출석하여도 변론하지
아니한 경우입니다.
1) 소송대리인이 있으면 그자까지도 불출석 하여야 합니다.
나아가 당사자가 출석하였다 하여도 진술금지의 재판을 받은 경우나 퇴거명령을 받은경우,
임의로 퇴정한 경우에도 불출석으로 간주됩니다.
2) 당사자가 출석해도 변론하지 아니하면 결석으로 취급됩니다.
따라서 단지 청구기각의 판결만을 구하고 사실상의 진술을 하지 않거나
단순히 기일변경을 구하는데 그친 경우에는 기일해태로 간주됩니다.
대법원1993.10.26.선고93다19542판결
당사자가 출석하였는데 재판장이 기일을 연기한 것이 출석한 당사자가 변론을 하지아니한때에
해당하는지 여부
당사자의 일방 또는 쌍방이 출석한 경우에 기일을 연기하는 것은 출석한 당사자에게 기일 해태의
효력이 생기는 것이 아니고, 민사소송법 제241조 제1, 2항에서 규정한 당사자가 변론기일에
출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어 갔으나 변론을 하지
아니한 경우를 말하는 것이지 변론에 들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한
당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가
변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는 것이다.
대법원1982.6.22.선고81다791판결
당사자가 불출석한 경우에 변론조서상의 연기라는 기재의 의미
변론조서에 연기라는 기재가 있다 하더라도 그 기재는 기일을 실시할 수없는 당사자의
관계에서만 기일을 연기한다는 것일 뿐, 기일을 해태한 당사자들에 대한 관계에 있어서는
사건 호명으로 불출석의 효과가 발생하는것이고 연기의 기재는 무의미한 것이다
최초이후의 변론기일에 기일변경신청서만 제출하고 불출석한 경우의 효과
속행기일에 당사자가 기일변경 신청을 하고 출석하지 않은 경우 재판장이기일을 변경하지
아니한 채 지정된 변론기일에서 사건과 당사자를 호명하였다면 불출석의 효과가 발생한다. |
당사자 쌍방의 결석(소의 의제적 취하)
당사자 쌍방이 결석은 일정한 경우 소가 취하되는 것으로 간주되는 경우가 있습니다.
그 이유는 쌍방의 불출석이 소송의사가 없음이 명백하고 소송지연을 방지하기 위함입니다.
대법원1997.7.11.선고96므1380판결*
민사소송법 제241조소정의'변론의기일에 당사자쌍방이 출석하지 아니한때'의 의미
민사소송법 제241조 제2항 및 제4항에 의하여 소 또는 상소의 취하가 있는 것으로 보는 경우
}같은 조 제2항 소정의 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 그 추완이 허용되지 않는
점을 고려한다면, 같은 조 제1, 2항에서 '변론의 기일에 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 때'란
당사자 쌍방이 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키는
것이고, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 송달이 유효하고 그 변론기일에
당사자 쌍방이 출석하지 아니하였다고 하더라도 쌍방 불출석의 효과는 발생하지 않는다
요건불비의 공시송달에의하여 쌍방불출석의 효과가 발생하는지 여부 (소극)
당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우가 아님이 명백함에도 재판장이
당사자에 대한 변론기일 소환장을 공시송달에 의할 것으로 명함으로써 당사자에 대한 변론기일
소환장이 공시송달된 경우, 그 당사자는 각 변론기일에 적법한 절차에 의한 송달을 받았다고 볼
수 없으므로, 위 공시송달의 효력이 있다 하더라도 각 변론기일에 그 당사자가 출석하지
아니하였다고 하여 쌍방 불출석의 효과가 발생한다고 볼 수 없다. |
1. 소의 의제적 취하가 인정되기 위한 요건
아래의 요건은 순차적 시간적으로 모두 갖추어야합니다.
1) 당사자 쌍방의 1회 결석
제1회 기일이건 속행기일이건 당사자 쌍방이 기일에 불출석하거나 출석하고도 변론하지 아니한
경우 재판장은 속행기일을 정하여 당사자 쌍방을 소환 하여야 합니다.
2) 당사자 쌍방의 2회 결석
나아가 당사자 쌍방이 1회 결석 이후 새로운 기일에 출석하지 않거나 출석하여도 변론하지 아니한
경우이어야 합니다.
3) 기일지정신청이 없거나 기일지정신청 후의 쌍방결석
당사자 쌍방이 모두 2회 결석한 후 그로부터 한달 내에 당사자가 기일지정신청을 하지 아니하면
소의 취하가 있는 것으로 보게됩니다.
따라서 간단하게 설명드리면 2회 불출석후 한달의 기간이 지나면 소가 취하된 것으로 간주됩니다.
이를 소의 의제적 취하라고 합니다.
만일 기일지정신청을 하였으나 그 기일 혹은 그 후의 기일에 당사자 쌍방이 결석한 때에도 소의
취하가 있는 것으로 보게됩니다.
이러한 2회 내지 3회의 결석은 반듣이 연속적일 필요는 없으며 단속적이어도 무방합니다.
나아가 동일 심급의 동정기일에 2회 내지 3회 불출석이어야 합니다.
2. 소의 의제적 취하의 법률적 효과
당사자 쌍방의 2회 결석에 1월 이내에 기일지정신청이 없거나 또는 기일지정신청 후의 기일에
쌍방 결석인때는 소의 취하가 있는 것으로 봅니다.
준비절차에서도 마찬가지 입니다.
실무상 이를 쌍불취하라고 합니다.
이러한 효과는 법률상 당연히 발생하는 효과이며 소의 의제적 취하의 효과는 원고의 의사표시에
의한
소의 취하와 그 효과가 같아서 소송계속의 효과는 소급적으로 소멸하고 소송이 종료됩니다.
나아가 상소심에서의 기일해태의 경우는 상소의 취하로 봅니다.
그렇기 때문에 상소심 절차가 종결되고 원판결이 그대로 확정됩니다.
대법원1970.12.22.선고70다2312판결
쌍불취하간주의 경우 응소자의 승소 여부
피고의 소송대리를 수임하면서 성공보수금을 약정한 경우에 그 사건이 일단 쌍불로 취하간주
되었다면 결국 제소자의 소권행사를 저지한 결과를 갖어온 것이므로 그 후에 다시 제소된 여부에
구애없이 피고 소송대리인이 승소한경우에 준한다고 해석할 것이다 |
당사자 일방의 결석
1. 우리나라는 결석재판주의를 채택하지 않고 당사자 일방이 결석한 경우 마치 출석하여
진술하거나자백한 것처럼 보아 절차를 진행하는 대석판결주의를 채택하고 있습니다.
2. 진술의제
1) 당사자 일방이 소장, 준비서면등의 서면을 제출한채 기일을 해태한 경우 그가 제출한 소장,
답변서 기타 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 간주하고 출석한 상대방에 대하여 변론을
명할 수 있도록 하는 것을 진술의제라고 합니다.
2) 여기서의 변론기일은 단독사건이든 합의사건이든 불문하며 최초의 기일 뿐만 아니라
속행기일도포함합니다.
그러나 실무상 원고가 불출석한 경우에는 출석한 피고가 변론을 하지 아니하여 쌍방불출석을
유도하기 때문에 실제로는 피고의 불출석의 경우에 많이 적용됩니다.
3) 당사자 일방의 불출석의 경우에 진술의지를 적용하여 변론을 진행하느냐 혹은 기일을
연기하느냐는 법원의 재량에 속한 사항이며 출석한 당사자만으로 변론을진행할 때에는
반듯이 불출석한 당사자가 그때까지 제출한 준비서면에 기재한 사항을 진술한 것으로 보아야
합니다.
4) 불출석한 피고가 청구인락 취지의 서면을 제출하여 그것이 진술의제가 될 때 청구 인락의
효과가 발생하지는 않습니다.
대법원1997.2.28.선고96다53789판결
동일한 실체관계에대하여 의제자백이된 피고와 원고의 주장을 다툰 피고사이에서 상반되는
판단을 할 수 있는지 여부 (적극)
민사소송법 제139조에 의하면 당사자가 공시송달에 의하지 아니한 적법한 소환을 받고도
변론기일에 출석하지 아니하고 답변서 기타 준비서면마저 제출하지 아니하여 상대방이 주장한
사실을 명백히 다투지 아니한 때에는 그 사실을 자백한 것으로 간주하도록 되어 있으므로,
그 결과 의제자백이 된 피고들과 원고의 주장을 다툰 피고들 사이에서 동일한 실체관계에 대하여
서로 배치되는 내용의 판단이 내려진다고 하더라도 이를 위법하다고 할 수 없다.
대법원1994.12.22.선고94다45449판결
허위주소로 소송서류가 송달되어 피고아닌 원고가 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로
원고승소판결이 선고되고 그 판결정본 역시 허위주소로 보내어져 송달된 것으로 처리된경우,
그 판결에대한 항소기간의 진행개시 여부
원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 소를 제기함으로써 그 허위주소로소송서류가 송달되어
피고 아닌 원고가 그 서류를 받아 의제자백의 형식으로 원고승소의 제1심판결이 선고되고 그
판결정본 역시 허위의 주소로 보내어져 송달된 것으로 처리되었다면, 제1심판결정본은 피고에게
적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 그 판결에 대한 항소기간은 진행을 개시하지 아니한다
할 것이어서 그 판결은 형식적으로 확정되었다고 할 수 없고, 따라서 소송행위추완의 문제는
나올 수 없고, 피고는 제1심판결정본의 송달을 받지 않은 상태에 있다.
대법원1973.12.24.선고73다333판결
인낙하는 취지의 준비서면을 제출한 경우의 효과
피고되는 당사자가 인낙하는 취지를 기재한 준비서면만 제출하였을 뿐 변론기일에 출석하지
아니하였다면 그 준비서면이 진술 간주되었다 하더라도 인낙의 효과가 발생한다고 볼 수 없다. |
3. 의제자백
1)공시송달에 의하지 않는 방법으로 소환받은 당사자가 답변서 준비서면등을 제출하지 않고
당해 변론기일에 출석하지 않은 경우에는 출석한 당사자의 주장 사실에 대하여 마치 출석하여
명백히 다투지 않은 경우처럼 자백한 것으로 간주됩니다.
이를 의제자백이라고 합니다.
공시송달에 의한 소환을 받은 경우는 그 송달을 받을 자가 현실적으로 송달 내용을 받았다고
기대할 수 없기 때문에 예외를 인정한 것입니다.
2) 의제자백의 경우는 원,피고 모두에게 같이 적용되며 실무상 원고에게 의제자백의 법리가
적용되기는 힘듭니다.(위와같은 이유)
대법원1992.7.24.선고91다45691판결
재심사유에 대하여 의제자백에관한 민사소송법제139조제1항이 적용되는지 여부 (소극)
재심의 소는 확정판결에 대하여 그 판결의 효력을 인정할 수 없는 흠결이있는 경우에 구체적
정의를 위하여 법적 안정성을 희생시키면서 확정판결의취소를 허용하는 비상수단으로서,
소송제도의 기본목적인 분쟁해결의 실효성과 정의실현과의 조화를 도모하여야 하는 것이므로
재심사유의 존부에 관하여는 당사자의 처분권을 인정할 수 없고, 재심법원은 직권으로 당사자가
주장하는 재심사유 해당사실의 존부에 관한 자료를 탐지하여 판단할 필요가 있고,따라서
재심사유에 대하여는 당사자의 자백이 허용되지 아니하며 의제자백에관한 민사소송법 제139조
제1항은 적용되지 아니한다고 할 것이다
대법원1988.2.23.선고87다카961판결
의제자백의 요건이 구비된 이후 기일소환장이 송달불능된 경우 의제자백의 효과
민사소송법 제139조 소정의 의제자백의 요건이 구비되어 일단 의제자백으로서의 효과가 발생한
때에는 그 이후의 기일에 대한 소환장이 송달불능으로 되어 공시송달하게 되었다고 하더라도
이미 발생한 의제자백의 효과가 상실되는 것은 아니라고 할 것이므로 위 규정에 의하여 자백한
것으로간주하여야 할 사실을 증거판단하여 의제자백에 배치되는 사실인정을 하는 것은위법이라고
할 것이다. |
 |