죄형법정주의
 


머리말

죄형법정주의의 개념

죄형법정주의의 법적근거

법률주의

유추해석금지 원칙

명확성의 원칙

소급효금지의 원칙

적정성의 원칙

형사절차 법정주의

형사법의 이념 - 국민의 기본적인권의 보장

 



 

 

 머리


형사법의 실체적 절차적인 이해에 있어서 죄형법정주의의 이해야말로 가장 기본이요
출발점이라 하겠습니다 인권보장의 기본적이념을 배경으로한 죄형법정주의의미를 되새겨
보는 것이야말로 제 홈페이지의 형사법메뉴에서 시작을 장식함은 지극히 당연하다고 생각이
됩니다

특히 현대산업사회를 맞이하여 각종 일반조항과 불확정개념의 등장으로 말미암아 법률이
입법자의 자의에 맡겨질 위험성이 존재하므로 자유주의 원칙의 최후의보루로서의 죄형법정주의는
오늘에 있어서도 아무리 강조해도 부족함이 없다고 생각이 되며 나아가 올바른법의 정립을
위해서 새롭게 죄형법정주의의 해석을 시도할필요가 있기에 제홈을 찾는이들을 대상으로
간단하게 이에 대해서 살펴보고져 합니다

단 지극히 학문적인 부분은 일반인들에게 소개하기 부적절하므로 생략함을 밝힙니다  




 죄형법정주의의


법률없으면 범죄없고 형벌없다는 유명한 말로 대변되며 이는 어떤행위가 범죄가 되고 그
범죄에대하여 어떠한 처벌을 할 것인가를 미리 성문의 법률로 정해놓아야 한다는 형법의
법률구속성의 원칙을 의미합니다

헌법재판소 1991.7.8, 91헌가4

죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로
서 이는 무엇이 처벌될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록 하여 개인의 법적
안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에 의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적 행사로
부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다.



이는 죄형법정주의가 법률의 제정은 반듯이 의회의 법률에의해야 한다는 법치국가원리에
바탕을 둔개념으로서 법률은 개인의 자유와 권리를 보장하는 기준임과 동시에 형벌권발동의
근거 및 제한사유로 작용함을 의미하게 되어 형법최고의 인권보장원리로 등장하게 됨을 의미하며
실정형법규정의 해석과 적용에있어서 최고의 가치기준으로 작용하게 됩니다

현대적의미의 죄형법정주의는 법의 내용까지도 올바르고 바른법이어야 한다는 이른 바 정법사상에
기초를 둔 실질적인 죄형법정주의로까지 발전해 가기도 합니다

헌법재판소 1990.4.2, 89헌가113

오늘날 법치주의는 형식적 의미만을 지니는 것이 아니라 실질적인 내용의 실현을 목표로 하는
바(실질적 법치주의) 이는 곧 죄형법정주의가 과잉금지원칙과 같은 실질적 내용을 소홀히
하여서는 안된다는 요구를 담고 있기 때문이다.



나아가 미리 죄와 형을 법정해 놓음으로써 일반인들에게 규범의 학습효과를 거둘 수 있게되고
법질서 안정화 기능까지도 수행하게 되는 것입니다
 



 죄형법정주의의 법적

헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항,그리고 형법 제1조 제1항.의 ① 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다라는 규정에 근거를 두고 있습니다
(물론 학문적인 견해의 대립이 있지만!- 생략 )

헌법재판소 1992.4.28, 90헌바24

헌법 제12조 제1항의 "누구든지 ……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분
또는 강제노역을 받지 아니한다"의 규정은 범죄효과에 해당하는 형사제재에서도 헌법상의 한계를
설정한 것이다.

.



 죄형법정주의의 내용

국가 형벌권확장속성을 법률에 구속시켜서 국민의 인권을 보장한다는 기본이념은 어느시대건
그 보편성을 인정받지만 나찌의 형식적인법률에 근거한 형벌권남용을 경험한 현대사회는
새로이 적정한법률어뵤으면 범죄없고 형벌없다,나아가 필요없으면 형벌없다 ,불법없으면형벌없다
책임없으면 형벌없다등의 새로운 명제들을 탄생시켜 나가고 있습니다 이러한 경향도 반영해서
죄형법정주의의 내용을 살표보도록 하겠습니다
 



법률주의(관습형법금지의 원칙)

1).형법에서는 관습법에 의한 새로운 구성요건의 창설이나 형의 가중이 금지되며, 이는 오직
제정법에 의해서만 가능합니다 . 만일 관습법을 형법에 적용한다면 존재가 불명확한 법으로써
처벌하는 결과가 되어 범죄와 형벌을 미리 정해야하는 罪刑法定主義의 근본취지에 반하게됩니다

2)하지만 정당행위에서의 '사회상규등의 해석에 있어서 관습형법적용금지의 원칙은
적용이 되지 않습니다 즉 관습형법적용금지는 새로운 구성요건창설이나 형벌가중에 관한것이므로
행위자에게 유리한 관습형법적용까지 배제되는 것은 아닙니다

하지만 관습법에 의한초법규적위법성 책임 조각사유가 인정되느냐가 문제되는데 관습형법의
금지가 구성요건의 창설이나 형벌의 가중을 대상으로 하기 때문에 반드시 금지되어야 하는 것은
아니지만 관습법에의한 위법성조각사유나 초법규적 책임조각사유는 현행법상 인정되기 어렵기
때문에 이는 부정함이 타당하다고 봅니다.

3)수리방해죄(제184조)의 수리권이나 징계권행사등이 이에 해당하리라 봅니다 .
 



유추해석금지의

1) 유추해석이란 법문의 가능한 의미를 넘어서 법에 명시되지아니한 유사한사실에 까지 법문을
적용하는 것으로 국민의 예측가능성을 박탈하여 명문규정을 유명무실하게할 염려있는 일종의
법창조행위로서 국민의 기본권보장을 위하여 금지되는 것입니다

대법원 1997.3.20, 96도1167판결

공직선거법상의 "자수"에 대한 유추해석

공직선거법 제262조의 "자수"를 '범행발각 전에 자수한 경우'로 한정하는 것은 "자수"라는
단어가 통상 관용적으로 사용되는 용례에서 갖는 개념 외에 '범행발각 전'이라는 또 다른 개념을
을 추가하는 것으로서 결국은 '언어의 가능한 의미'를 넘어 공직선거법 제262조의 "자수"의
범위를 그 문언보다 제한함으로써 공직선거법 제230조 제1항 등의 처벌범위를 실정법 이상으로
확대한 것이 되므로 유추해석금지의 원칙에 위반된다


대법원 1991.4.23, 90도1287판결

주택건설촉진법상 전매 또는 전대의 금지기간에 관한 해석문제

주택건설촉진법 제38조의 3 제1항(국민주택의 전매행위 등의 제한)이 정한 '주택을 최초로
공급한 날로부터 5년'이라는 전매 또는 전대의 금지기간은 전매금지기간의 시기가 아니라
종기만을 계산하는 기준시점이라고 해석하는 것은 입법의 미비를 덮으려는 확대해석으로
죄형법정주의의 원칙에 어긋난다..




2) 하지만 피고인에게 유리한 유추해석은 역시 허용됩니다
또한 소송법규정은 유추해석이 허용된다고 봅니다 하지만 피고인에게 불리한 유추해석은
결코 허용될 수 없습니다




 
명확성의

1) 법률로서 규정한 범죄의 구성요건과 형벌의 양과 질을 일반국민이 사전에 미리 알 수 있도록
명확하게규정해야 한다는 원칙으로 일반국민의 예측가능성과 법관의 자의방지에 근거하고 있습니다

입법자는 무엇이 범죄이고 그에 대한 형벌은 어떤 것인가를 가능한 한 명확하게 규정해야
법관의 자의를 방지할 수 있고 어떤 행위가 형법에 의해 금지되고 그 행위에 대하여 어떤 형벌이
과하여지는가를 예측할 수 있게 되어, 그 결과 형법규범이 비로서 국민들에게 살아있는 규범으로
작용하게 되는 것이기 때문입니다

헌법재판소 전원재판부 1998. 10. 15. 98헌마168

가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위내라는 소극적 범죄구성요건이 죄형법정주의의
명확성 원칙을 위배한 여부(적극)


죄형법정주의의 명확성 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이
어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을
명확하게 규정할 것을 요구한다. 하객들에 대한 음식접대에 있어서 "가정의례의 참뜻"이란
개념은, 결혼식 혹은 회갑연의 하객들에게 어떻게 음식이 접대되는 것이 그 참뜻에 맞는
것인지는 종래 우리 관습상 혼례식의 성격 등을 볼 때 쉽게 예상되기 어렵고, 그간
가정의례에관한법률이 오랫동안 시행되어 가정의례의 참뜻에 대한 인식은 확립되었다고 볼 수도
없어, 결국 그 대강의 범위를 예측하여 이를 행동의 준칙으로 삼기에 부적절하다. 또한
"합리적인 범위안"이란 개념도 가정의례 자체가 우리나라의 관습 내지 풍속에 속하고, 성격상
서구적 의미의 "합리성"과 친숙할 수 있는 것도 아니며, 또한 양과 질과 가격에 있어 편차가
많고 접대받을 사람의 범위가 다양하므로 주류 및 음식물을 어떻게 어느만큼 접대하는 것이
합리적인 범위인지를 일반국민이 판단하기란 어려울 뿐 아니라 그 대강을 예측하기도 어렵다.
이 사건 규정은 결국 죄형법정주의의 명확성 원칙을 위배하여 청구인의 일반적 행동자유권을
침해하였다


헌법재판소 1995.9.28, 93헌바50

특정범죄가중처벌등에 관한 법률제4조 제1항의 "정부관리기업체"라는 용어는 수뢰죄와 같은
이른바 신분범에 있어서 그 주체에 관한 구성요건의 규정을 지나치게 광범위하고 불명확하게
규정하여 전체로서의 구성요건의 명확성을 결여한 것으로 죄형법정주의에 위배되고, 나아가 그
법률 자체가 불명확함으로 인하여 그 법률에서 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없는
경우라 할 것이므로 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 위헌이다.

헌법재판소 1992.4.28, 90헌바27

처벌법규의 구성요건이 어느 정도 명확하여야 하는가는 일률적으로 정할 수 없고, 각 구성요건의
특수성과 그러한 법적 규제의 원인이 된 여건이나 처벌의 정도 등을 고려하여 종합적으로 판단
하여야 한다.

헌법재판소 1990.1.15, 89헌가103

명확성의 원칙은 형벌규범이 구체성을 가져야 한다는 점에서 중요하나, 한편 입법자의 입장에서
일반조항이나 해석을 필요로 하는 법규의 제정이 불가피하다. 그렇지 않으면 처벌법규의
구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로
규율할 수 없게 될 것이기 때문이다.

 

2)구성요건의(개개범죄규정조문이라고 생각하면 이해가 쉬울듯-부정확한표현이지만)명확성

개별적인 구성요건은 일반적인 해석방법을 통하여 그 의미내용을 명확히 알 수 있어야 합니다.
따라서 가급적이면 불확정개념이나 가치적개념의 사용을 자제할필요가 있습니다
하지만 입법기술상 어느정도 포괄적이고 가치적인 개념의 사용은 불가피하다고 봅니다

헌법재판소 1998. 5. 28. 97헌바68

헌법 제12조 제1항 후문에 따라 처벌법규의 구성요건이 명확히 규정되어야 한다고 하더라도
입법권자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은
아니고 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로
하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에
반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다.

특가법 제8조 제1항 각호가 연간 포탈세액 등을 기준으로 단계적으로 가중처벌하는 형태를
취하고 있으면서도 그 연간 포탈세액 등의 계산에 있어 "연간"의 개념정의에 관한 규정을 두고
있지 아니함은 입법론상 바람직스러운 것이라고 볼 수는 없으나, "연간"이라는 용어 자체가
건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 구체적으로 어떠한 행위가 이에
해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수는 없고, 다만 위 법률조항이 갖는
구조적 특성에 기인하는 해석상의 이견은 관련법규정 및 법률이론에 입각한 법관의 보충적
해석과 판례의 축적을 통하여 충분히 해결될 수 있는 것이므로, 위 특가법 조항이
죄형법정주의가 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 위배된 것이라고 할 수 없다



여기서 명확성의 판단기준은 일반인의 입장에서 즉 통상의 판단능력을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 있었는가'여부입니다 .따라서 일반인이 구체적인 경우에 당해행위가 그 적용을
받는지 여부를 판단할 수 있을 것인가가 기준이 된다고봅니다

3) 법적효과인 형벌과 보안처분의 명확성

형벌뿐만 아니라 보안처분에서도 그 내용이 명확해야하며 형벌의 종류와 그 정도가 특정되어야
하며 어떤범죄에 대한 제재인가도 명확히규정해야 합니다

문제는 부정기형인데 이에는 형의 장기와 단기가 전혀 특정되지 않은 절대적 부정기형과
장기와 단기 또는 그 장기가 특정되어 있는 상대적 부정기형이 있습니다
소년법은 소년범에 대하여 상대적 부정기형을 인정하고 있다(소년법 제54조, 제60조).

절대적부정기형은 당연히 금지됩니다 따라서 설사 보안처분이라할지라도 사회보호법 제9조 제2항
의 치료감호기간 '감호의 필요가 없을 정도로 치유될 때까지'의 규정은 명확성의 원칙에 반한다라고
생각됩니다 따라서 일정기간마다 치료의 계속성여부를 심사하여 이를 갱신하거나 석방의 기회를
부여하여야 옳습니다



소급효금지의 원

1). 형법의 효력을 그 형법이 제정되기 이전의 행위에 소급하여 적용시켜서는 안된다는 원칙으
로서 이는 헌법 제13조 ① 모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는
행위로 소추되지 아니하며……형법 제1조 (범죄의 성립과 처벌)① 범죄 후 법률의 변경에 의하여
그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.② 재판 확정
후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니한 때에는 형의 집행을 면제하지 아니한다라는 규정에 그 근거를 두고 있습니다 .

형벌은 자유형이든 벌금형이든 주형이든 부가형이든 불문하고 형벌불소급원칙이적용됩니다
또한 행위자에게 유리한 경우에는 소급효금지원칙의 적용이 없습니다
보안처분도 형법불소급원칙의 적용을 받습니다

대법원1997.6.13.선고97도703판결

개정형법시행이전에죄를범한자에대하여개정형법에따라보호관찰을명할수있는지여부(적극)

개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예를 하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을
명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한
기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고
규정되어 있는바, 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는
것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터
행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위
이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할
수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에위배되는
것이라고 볼 수 없다.


대법원1988.11.16.선고88초60판결

형벌에관한죄형법정주의나일사부재리또는법률불소급의원칙의보안처분에적용여부

일반적으로 보안처분은 반사회적 위험성을 가진 자에 대하여 사회방위와교화를 목적으로
격리수용하는 예방적 처분이라는 점에서 범죄행위를 한자에 대하여 응보를 주된 목적으로 그
책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한
죄형법정주의나 일사부재리 또는 법률불소급의 원칙은 보안처분에 그대로 적용되지 않는다 .

 


2) 사후입법 / 절차법 판례법과 형벌불소급원칙문제

소급효금지의 원칙은 범죄의 성립과 처벌에 관한 실질적 의미의 형법에 대하여만 적용되고, 절차법인 형사소송법에 대하여는 적용되지 않는다 예를들어 친고죄에서의 고소, 공소시효
친고죄를 비친고죄로 하거나 공소시효기간을 연장한 신법을 적용한 때에는 소급효금지의 원칙이
적용되지 않는다

또한 판례변경의 경우에도 소급효금지가 적용이 되는가가 문제가 되는 바 적용하지 않음이
타당하다고 봅니다
 

헌법재판소 1996. 2. 16. 96헌가2,96헌 바7,96헌바13(병합)

헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법은 소급효를 가진 법률인가(다수의견)

(1) 이 법률조항은 1979.12.12.과 1980.5.18.을 전후하여 발생한
헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 제2조의 헌정질서파괴범죄행위(이 뒤에는 “이 사건
범죄행위”라고만 한다)에 대하여 당해 범죄행위의 종료일부터 1993.2.24.까지 국가의
소추권행사에 장애사유가 존재하였다고 하여 그 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 보도록
규정하고 있다.

그런데 특별법이 제정된 경위 및 그 입법과정에서의 논의내용(제177회 국회법제사법위원회
회의록 제18호)과 이 법률조항의 내용 및 그 표현형식 등에 비추어 보면, 국회가 이 법률조항을
제정한 취지는, 공소시효제도의 본질에 비추어 국가가 소추권을 행사할 수 없는 법률상 또는
중대한 사실상의 장애사유가 있는 때에는 법률에 명문으로 규정된 바가 없다고 하더라도
공소시효의 진행이 정지된다고 해석하여야 할 것이므로, 이 사건 범죄행위의 경우에는 그
범죄행위자들이 바로 그 범죄행위를 통하여 국가권력을 장악함으로써 국가가 소추권을 행사할 수
없었던 1993.2.24.까지는 공소시효의 진행이 정지되었다고 볼 수밖에 없음에도 불구하고, 국가의
소추권행사에 이러한 장애사유가 있는 때에 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 보는 법원의
의견이 명백히 판시된 바 없으므로, 입법을 통하여 이를 규범으로 확인하고자 하는 데 있는
것으로 판단된다.

따라서 이 법률조항이 헌법에 위반되는 여부를 판단함에 있어서는, 먼저 이 법률조항이,
공소시효제도의 본질이나 그 제도에 관한 실정법의 해석에 의하여 당연히 도출되는 사유를
확인하여 공소시효정지 사유의 하나로 규정한 것에 지나지 않는 것(확인적 법률)인지, 그런 것이
아니라 사후에 새로운 공소시효의 정지사유를 규정한 이른바 소급입법에 해당하는 것(형성적
법률)인지를 가려야 할 필요가 있다. 왜냐하면 만일 이 법률조항이 그 입법취지대로 기존의
실정법 규정에 따른 공소시효의 정지사유를 규범적으로 확인한 것에 지나지 않는 것이라면, 그로
인하여 기존의 법률관계에 아무런 영향을 미치는 것이 아님은 물론 법원의 재판권을 제한하는
것도 아니어서 처음부터 소급입법이나 사법권의 침해 등 헌법적인 문제가 생길 여지가 없기
때문이다

공소시효가 아직 완성되지 않은 경우 위 법률조항은 단지 진행중인 공소시효를 연장하는
법률로서 이른바 부진정소급효를 갖게 되나, 공소시효제도에 근거한 개인의 신뢰와 공시시효의
연장을 통하여 달성하려는 공익을 비교형량하여 공익이 개인의 신뢰보호이익에 우선하는
경우에는 소급효를 갖는 법률도 헌법상 정당화될 수 있다.

위 법률조항의 경우에는 왜곡된 한국 반세기 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 하는 시대적 당위성과
아울러 집권과정에서의 헌정질서파괴범죄를 범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여야 한다는
중대한 공익이 있는 반면, 공소시효는 행위자의 의사와 관계없이 정지될 수도 있는 것이어서
아직 공소시효가 완성되지 않은 이상 예상된 시기에 이르러 반드시 시효가 완성되리라는 것에
대한 보장이 없는 불확실한 기대일 뿐이므로 공소시효에 대하여 보호될 수 있는 신뢰보호이익은
상대적으로 미약하여 위 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

(1) 진정소급입법이라 하더라도 기존의 법을 변경하여야 할 공익적 필요는 심히 중대한 반면에
법적 지위에 대한 개인의 신뢰를 보호하여야 할 필요가 상대적으로 적어 개인의 신뢰이익을
관철하는 것이 객관적으로 정당화될 수 없는 경우에는 예외적으로 허용될 수 있다.

(2) 진정소급입법이 허용되는 예외적인 경우로는 일반적으로, 국민이 소급입법을 예상할 수
있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와
소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는
심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우를 들 수 있다.

(3) 이 사건 반란행위 및 내란행위자들은 우리 헌법질서의 근간을 이루고 있는 자유민주적
기본질서를 파괴하였고, 그로 인하여 우리의 민주주의가 장기간 후퇴한 것은 말할 것도 없고,
많은 국민의 그 생명과 신체가 침해되었으며, 전국민의 자유가 장기간 억압되는 등 국민에게
끼친 고통과 해악이 너무도 심대하여 공소시효의 완성으로 인한 이익은 단순한 법률적 차원의
이익이고, 헌법상 보장된 기본권적 법익에 속하지 않는 반면, 집권과정에서 헌정질서파괴범죄를
범한 자들을 응징하여 정의를 회복하여 왜곡된 우리 헌정사의 흐름을 바로 잡아야 할 뿐만
아니라, 앞으로는 우리 헌정사에 다시는 그와 같은 불행한 사태가 반복되지 않도록 자유민주적
기본질서의 확립을 위한 헌정사적 이정표를 마련하여야 할 공익적 필요는 매우 중대한 반면, 이
사건 반란행위자들 및 내란행위자들의 군사반란죄나 내란죄의 공소시효완성으로 인한 법적
지위에 대한 신뢰이익이 보호받을 가치가 별로 크지 않다는 점에서, 이 법률조항은 위
행위자들의 신뢰이익이나 법적 안정성을 물리치고도 남을 만큼 월등히 중대한 공익을 추구하고
있다고 평가할 수 있어, 이 법률조항이 위 행위자들의 공소시효완성에 따르는 법적 지위를
소급적으로 박탈하고, 그들에 대한 형사소추를 가능하게 하는 결과를 초래하여 그 합헌성 인정에
있어서 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 하더라도, 이 법률조항은 헌법적으로 정당화된다고
할 것이다.

(4) 위 법률조항은 헌정질서파괴범죄자들에 대하여 국가가 실효적으로 소추권을 행사할 수 있는
기간을 다른 일반국민들에 대한 시효기간과 동일하게 맞춤으로써, 그 범죄행위로 인하여
초래되었던 불평등을 제거하겠다는 것에 불과하여, 위 범죄행위자들을 자의적으로 차별하는 것이
아닐 뿐만 아니라, 오히려 실질적 정의와 공평의 이념에 부합시키는 조치라고 할 수 있다.

공소시효와 형벌불소급의 원칙(다수의견)

이 법률조항에 의한 공소시효의 정지 곧 결과적으로 그 기간을 연장하는 것이 헌법 제12조 제1항
후단과 제13조 제1항 전단의 죄형법정주의에 위반되는지를 살펴보기로 한다.

(1) 헌법 제12조 제1항 후단은 “……법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분
또는 강제노역을 받지 아니한다”라고 규정하고, 제13조 제1항 전단은 “모든 국민은 행위시의
법률에 의하여 범죄를 구성하지 않는 행위로 소추되지 아니하며……”라고하여
죄형법정주의와 형벌불소급의 원칙을 규정하고 있다. 헌법 제12조 제1항과 제13조 제1항의 근본
뜻은 형벌법규는 허용된 행위와 금지된 행위의 경계를 명확히 설정하여 어떠한 행위가 금지되어
있고, 그에 위반한 경우 어떠한 형벌이 정해져 있는가를 미리 개인에 알려 자신의 행위를 그에
맞출 수 있도록 하자는데 있다. 이로써 위 헌법조항은 실체적 형사법 영역에서의 어떠한 소급
효력도 금지하고 있고, “범죄를 구성하지 않는 행위”라고 표현함으로써 절대적 소급효금지의
대상은 “범죄구성요건”과 관련되는 것임을 밝히고 있다.

헌법이 위 조항에서 비록 범죄구성요건만을 언급하고 있으나, 책임없는 형벌을 금하고 행위의
불법과 행위자의 책임은 형벌과 적정한 비례관계를 유지하여야 한다는 적법절차의 원칙과
법치주의원칙에서 파생되는 책임원칙에 따라 범죄구성요건과 형벌은 불가분의 내적인 연관관계에
있기 때문에, 결국 죄형법정주의는 이 두가지 요소로 구성되는 “가벌성”을 그 내용으로 하고
있는 것이다. 즉 가벌성의 조건을 사후적으로 변경할 것을 요구하는 공익의 요청도 개인의
신뢰보호와 법적안정성에 우선할 수 없다는 것을 명백히 규정함으로써, 위 헌법조항은 소급적인
범죄구성요건의 제정과 소급적인 형벌의 가중을 엄격히 금하고 있다.

(2) 그러므로 우리 헌법이 규정한 형벌불소급의 원칙은 형사소추가 “언제부터 어떠한
조건하에서” 가능한가의 문제에 관한 것이고, “얼마동안” 가능한가의 문제에 관한 것은
아니다. 다시 말하면 헌법의 규정은 “행위의 가벌성”에 관한 것이기 때문에 소추가능성에만
연관될 뿐, 가벌성에는 영향을 미치지 않는 공소시효에 관한 규정은 원칙적으로 그 효력범위에
포함되지 않는다. 행위의 가벌성은 행위에 대한 소추가능성의 전제조건이지만 소추가능성은
가벌성의 조건이 아니므로 공소시효의 정지규정을 과거에 이미 행한 범죄에 대하여 적용하도록
하는 법률이라 하더라도 그 사유만으로 헌법 제12조 제1항 및 제13조 제1항에 규정한
죄형법정주의의 파생원칙인 형벌불소급의 원칙에 언제나 위배되는 것으로 단정할 수는 없다.




적정성의 원

1)형벌법규의 내용이 기본권을 실질적으로 보장할 수 있도록 적정해야 합니다 그동안의
형식적 죄형법정주의는 법률의 실질적내용을 문제삼지 않기 때문에 국가에의해서 자행되는
법률적불법으로부터 국민의 자유를 보장하는데에 보장적기능을 수행할수 없기 대문에
실질적법치주의의 일환으로 법률내용의 적저성까지도 요구하게 되었습니다

 
2)헌법은 인간의 존엄과 가치를 전체적 가치체계의 근본규범으로 규정하고 있기 때문에
범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용은 이러한 헌법의 가치체계와 일치해야 하며, 내용이 적정한
법률이 없으면 범죄 없고 형벌도 없다는 원칙이 실질적 정의의 요청으로서 죄형법정주의의 내용이 되지 않을 수 없습니다

대법원1988.11.16.선고88초60판결

헌법제12조제1항후문에규정하고 있는적법절차의의의헌법 제12조 제1항 후문이 규정하고 있는
적법절차란 법률이 정한 절차및 그 실체적 내용이 모두 적정하여야 함을 말하는 것으로서
적정하다고함은 공정하고 합리적이며 상당성이 있어 정의관념에 합치되는 것을 뜻한다. 

 

3) 이러한 실체적 적법절차의 요청을 죄형법정주의의 내용으로 포함할 수 있는가에 대하여는
견해의 대립이 있지만 종전의 죄형법정주의 파생원칙에 적정성의 원칙을 또 하나의 원리로
추가함이 타당하다고 봅니다 도입을 부정하는 견해도 위와같은 가치자체를 부정하는 것은
아닙니다

4) 실체적적정절차의원리
인간의존엄과가치를 부정하거나 기본권을 침해하는 형법법규는 헌법에 반한법률로서 무효라고
해야합니다

5) 형벌적용의필요성 - 필요없으면 형벌없다
(1)형벌권정당화의 효용성의 원칙 - 형법법규는 법익보호나 사회가치의 보호를 위한 수단으로서만 사용되어야하고 정치적이나 이데오로기적인 목적을 위한 수단으로서는 사용할 수 없습니다
(2) 형벌권정당화의 보충성의원칙 - 형벌권행사를 위한 법률내용은 불가피한 최소한도에 그쳐야하며
최후수단으로서발동되어야 합니다

6) 불법없으면 형벌없다
법률로 처벌되는행위는 반드시 불법행위에 한정되어야 합니다 불법하지 않은행위에대해서
형벌권이 발동이 됨은 단순한 형벌폭력에 불과하기 때문입니다

7) 범죄와 형벌사이의 적정과 형벌의 정도도 적정해야합니다

(1) 책임주의 - 책임의 범위안에서 형벌이가해져야지 이를 초과하는 형벌은 정당성이 없습니다

(2)비레성의 원칙 (과잉금지의 원칙 )

헌법재판소 1992. 4. 28. 90헌바24 〔위헌〕

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항 제1호에 대한 헌법소원

1. 국가(國家)의 형벌권(刑罰權)에 관한 입법(立法)은 위헌법률심판(違憲法律審 判)의 대상(對象)이
되지 아니하는지 여부


 우리 헌법(憲法)이 선언하고 있는 “인간(人間)의 존엄성(尊嚴性)”과 “법(法)앞의
평등(平等)”은 행정부(行政府)나 사법부(司法府)에 의한 법적용상(法適用上)의 평등(平等)만을
의미하는 것이 아니고, 입법권자(立法權者)에게 정의(正義)와 형평(衡平)의 원칙(原則)에
합당하게 합헌적(合憲的)으로 법률(法律)을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상(法內容上)의
평등(平等)을 의미하고 있기 때문에 그 입법내용(立法內容)이 정의(定義)와 형평(衡平)에
반하거나 자의적(恣意的)으로 이루어진 경우에는 평등권(平等權) 등의 기본권을
본질적(本質的)으로 침해한 입법권(立法權)의 행사(行使)로서 위헌성(違憲性)을 면하기 어렵다

2. 본(本) 법률조항(法律條項)의 법정형(法定形)이 살인죄(殺人罪)와 비교하여
형벌체계상(刑罰體系上)의 정당성(正當性)과 균형(均衡)을 상실한 것인지 여 부


본(本) 법률조항(法律條項)에서 과실(過失)로 사람을 치상(致傷)하게 한 자가
구호행위(救護行爲)를 하지 아니하고 도주하거나 고의(故意)로 유기(遺棄)함으로써 치사(致死)의
결과에 이르게 한 경우에 살인죄(殺人罪)와 비교하여 그 법정형(法定形)을 더 무겁게 한 것은
형벌체계상(刑罰體系上)의 정당성(正當性)과 균형(均衡)을 상실(喪失)한 것으로서 헌법(憲法)
제10조의 인간(人間)으로서의 존엄(尊嚴)과 가치(價値)를 보장한 국가(國家)의 의무와
헌법(憲法) 제11조의 평등(平等)의 원칙(原則) 및 헌법(憲法) 제37조 제2항의
과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙(原則)에 반(反)한다.




 

 형사절차법정주

1. 형사절차법정주의는 수사,공판,재판의 집행등의 형사소송절차는 국회에서 제정한 법률로
정해야 한다는 원칙으로 죄형법정주의의 소송법적 반영이라 할 것입니다

2. 이 원칙은 헌법37조2항,12조 1항,27조 1항에 그근거를 두고 있으며
피의자 피고인의 인권보장을 그 이념적 근거로 하고 있습니다

3. 피의자피고인의 인권을 제한하기위해서는 국민의 대표로 구성된 국회에서 제정한 법률에
그 근거가 있어야 하며 법률의 적법한 위임에 근거한 대법원규칙이나 법무부령으로 규정해도
되지만 위임입법에 있어서도 법규사항의 본질적인 측면 즉 국민의 기본권에 본질적이고 중요한
부분은 반듯이 법률로 규정하여야하고 세부적이고 기술적인 절차 부분만을 법률의 하위명령으로
규율할 수 있다고 생각됩니다

4. 형사소송법의 해석에 있어서도 피의자 피고인에게 불이익한방향으로 유추적용함은
형사절차법정주의 위반이며 단지,피의자피고인에 유리한방향으로 해석함은 허용된다고
생각됩니다

5. 형사절차중에서도 피의자 피고인에대한 인권침해요소가 강한 강제처분영역이
형사절차법정주의가 가장 필요하고 절실한 분야로서 강제처분의 종류와 절차에대해서
법률로 엄격히 규제하는데 이것을 강제처분법정주의 라고 합니다




 형사법의 이념 - 국민의 기본적인 인권보장

형법과 형사소송 형사정책 나아가 모든형사법분야에 걸쳐서 그 배후에 흐르는 이념은
바로 국민의 기본권인권보장입니다

형사법분야는 특히 국가의 공권력과 국민의 기본적인 인권이 첨예하게 대립되는 분야입니다
국가 형벌권은 끝없이 확장하려는 속성을 가지고 있으며 남용되는 경향을 가지고 있습니다

민주화된 현대국가에있어서도 새로운 사회국가적요청에 따라서 국가권력은 오히려 비대화되고
국가목적달성을 위해서 새로운 형벌대체수단등의 등장을 보이고 있습니다

형사법의 문제는 바로 국민의 기본적인권에 직결되는 분야인만큼
모든 법령의 해석과 적용, 나아가 입법영역에까지 국민의 기본적인권이 실현될 수 있도록
노력해야 합니다

이는 국가기관이나 시민단체등 일부의 문제가 아닌 우리모두의 문제입니다
국민의 인권은 국민스스로 지켜야 합니다
스스로 자신이 기본권의 주체임을 깨닫고 행동하시기 바랍니다